TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 mai 2022

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Raymond Durussel et
M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Elodie Hogue, greffière

Recourant

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 26 août 2021.

Vu les faits suivants:

A. A.________ est un ressortissant libanais né le ******** 1975. Il est entré en Suisse le 4 septembre 2018 afin d'accomplir un Master en design auprès de la Haute école d'art et de design (HEAD) à Genève. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour temporaire pour études valable jusqu'au 30 septembre 2020. En septembre 2020, il a terminé sa formation avec succès.

B. Le 16 avril 2021, A.________ a sollicité du Service de l'emploi (ci-après: le SDE) l'octroi d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative indépendante. Il a exposé qu'ayant récemment obtenu son diplôme, il souhaitait désormais entamer une activité professionnelle en lançant son "agence créative", produisant à cet égard un plan d'exploitation ainsi qu'un curriculum vitae. Il ressort de ces documents que A.________ bénéficie d'une expérience de 15 ans dans le graphisme et le "motion design", matières qu'il a enseignées à l'université au Liban. Il y a également fondé et dirigé sa propre agence de communication et a travaillé pour le compte de plusieurs chaînes de télévision libanaises. Son choix de s'installer en Suisse est motivé par la présence de son frère. Les objectifs de son agence sont intitulés comme suit:

" - proposer, concevoir et produire la communication visuelle à travers diverses solutions et concepts graphiques;

- orchestrer l'identité graphique complète d'une chaîne de télévision;

- offrir une solution UI/UX intégrale;

- dispenser un service de formation et d'enseignement de niveau scolaire et universitaire;

- proposer une solution unique pour l'animation de la typo arabe."

Concernant ce dernier but, le plan d'exploitation précise que "******** est un plugin dédié aux animateurs dans les domaines du broadcast, de la publicité et du cinéma qui permet la création d'animations de script arabe plus sophistiquées, créatives et élaborées en respectant les règles grammaticales des lettres arabes". A.________ s'affaire au développement de ce plug-in avec l'accompagnement de Pulse Incubateur HES, un institut qui a pour vocation d'identifier et d'accompagner les idées et les projets entrepreneuriaux innovants et à fort potentiel des alumnis de la HEAD notamment.

Le plan d'exploitation énumère encore les quelques (futurs) clients de l'agence créative, basés en Europe et au Moyen-Orient, et présente des projections de développement de l'entreprise à un, trois et cinq ans.

C. Par décision du 26 août 2021, le Service de l'emploi a refusé l'autorisation requise au motif que le projet soumis ne satisfaisait à aucun intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ainsi que, d'une manière plus générale, sur le marché suisse.

D. Agissant le 23 septembre 2021, A.________ a déféré la décision du SDE devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant implicitement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour avec activité indépendante lui est accordée. Il se prévaut du caractère unique de son entreprise ainsi que de son produit ********. Il conteste que son activité entrerait en concurrence avec d'autres entreprises locales. Il ajoute que ses motivations ne sont pas uniquement financières, mais qu'il souhaite vivre en Suisse auprès de son frère ainsi que de son compagnon, avec lequel il entretient une relation depuis plus d'un an.

Le 26 octobre 2021, le Service de la population (SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réponse du 18 novembre 2021, le SDE conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

E. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues par le SDE en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions (cf. art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]). Le recourant, qui est directement touché par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à la contester, a qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Le recours a été exercé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD). Il y a lieu d'entrer en matière.

2. Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE (cf. art. 64 let. a LEmp).

3. Le recourant conteste le refus du SDE de lui accorder une autorisation d'activité lucrative indépendante, fondé sur l'art. 19 let. a LEI.

a) Ressortissant libanais dépourvu d'autorisation de séjour, le recourant peut invoquer exclusivement les dispositions des art. 19 ss LEI.

b) Selon l’art. 19 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d).

L'art. 19 LEI ne confère pas de droit absolu à l'étranger à l’autorisation de la prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 3 ad art. 19 LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht Kommentar, 5^ème éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG).

L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre était de 111 pour le canton de Vaud en 2021).

c) La notion d'"intérêts économiques du pays" retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf. également art. 3 al. 1 LEI), de même que dans une formulation légèrement différente aux art. 21 et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b/cc; Spescha/Bolzli/de Weck/Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4^e éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad art. 18 LEI; Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, op. cit., n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les "Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, chapitre 4 séjour avec activité lucrative" du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1^er novembre 2021]), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas de créer et maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes d'autorisation en vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une activité indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (cf. TAF F-968/2019 du 16 août 2021 consid. 5.3.1 et les références citées).

Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, op. cit., n. 11 ad art. 19 aLEtr; Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad art. 19 LEI; cf. également CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3, voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).

4. a) Dans sa décision, le SDE a considéré que le projet du recourant visant à créer une agence active dans le design graphique ne satisfaisait à aucun intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ainsi que, de manière plus générale, sur le marché suisse. Il a retenu que l'impact de l'activité était marginal, que cela soit en matière de production de nouveaux mandats et plus globalement, de retombées économiques. De surcroît, il a indiqué que l'activité prévue entrait directement en forte concurrence avec les acteurs du marché indigène et qu'elle était principalement destinée aux marchés du Moyen-Orient.

Pour sa part, le recourant soutient que son entreprise pourrait apporter des retombées économiques substantielles pour le canton, car elle permettrait d'établir des liens entre la Suisse et le Moyen-Orient. D'après son analyse du marché, aucune agence créative ne propose de tels services actuellement. Son agence serait donc une entreprise exportatrice de services tout en permettant des retombées financières pour la Suisse sans entrer en réelle concurrence avec le marché indigène. Il soutient que son produit ******** est innovateur, et qu'il lui permettrait de développer de nouveaux marchés à partir de la Suisse. Vu les avancements apportés à son produit, celui-ci devrait être opérationnel au moment de la création de son entreprise.

b) Le graphisme est un secteur d'activité en Suisse où la concurrence est vive. Parmi les prestations proposées par le recourant, seules celles liées au développement et à la commercialisation de son plug-in ******** semblent se distinguer fondamentalement de celles fournies par d'autres sociétés de design existantes. Ce projet, certes considéré comme prometteur par l'institut Pulse Incubateur HES, vise cependant pour l'essentiel les marchés des pays arabes. En effet, selon les explications du recourant, le plug-in ******** est "dédié aux animateurs dans les domaines du broadcast, de la publicité et du cinéma qui permet la création d'animations de script arabe plus sophistiquées, créatives et élaborées en respectant les règles grammaticales des lettres arabes dédié à l'animation typographique arabe". La demande – et le besoin – en Suisse pour un tel outil d'animation de typographies arabes n'est pas avérée. En outre, on ne distingue pas quelles ressources spécialement présentes en Suisse – en termes, par exemple, de savoir-faire ou de matières premières – seraient nécessaires au développement de l'activité du recourant. La création de places de travail pour la main-d'œuvre locale ne semble pas évidente. Par ailleurs, les tableaux prévisionnels fournis par le recourant au SDE – selon lesquels son entreprise devrait réaliser un bénéfice de 100'000 fr. en 2022, de 200'000 fr. en 2024 et de 1'500'000 fr. en 2026 – sont peu détaillés. Ils ne permettent pas de se faire une idée claire de la manière dont ces chiffres pourront être atteints, ni des investissements consentis en vue du démarrage de l'activité. Quoi qu'il en soit, au vu des chiffres évoqués, on ne saurait considérer que l'entreprise apportera des retombées économiques substantielles au canton de Vaud.

Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que l'activité projetée ne présente pas un intérêt économique important pour le canton, ni pour la Suisse en général, mais qu'elle servirait avant tout les intérêts individuels du recourant (cf. aussi CDAP PE.2018.0122 du 15 novembre 2018 consid. 4d; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4c; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2c).

La condition de l’art. 19 let. a LEI n'étant pas remplie, il n'y a pas lieu d'examiner si les autres conditions prévues par cette disposition sont réalisées.

Partant, la décision du SDE de ne pas octroyer au recourant d’autorisation pour exercer une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud (111 unités pour 2021), n’est pas critiquable.

5. Pour le surplus, le souhait exprimé par le recourant de rester vivre en Suisse auprès de son frère et de son compagnon – avec lequel, selon ses dires, il entretient une relation depuis plus d'un an – est une question étrangère à l'objet du litige, qui porte uniquement sur le refus d'octroi d'une autorisation de séjour pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Cet aspect n'est d'ailleurs pas de la compétence du SDE, mais du SPOP, en vertu de l'art. 3 al. 1 ch. 1 de la loi d'application dans le Canton de Vaud du 18 décembre 2007 de la LEI (LVLEI; BLV 142.11).

6. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision du SDE du 26 août 2021 confirmée. Vu le sort de la cause, les frais de justice sont mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens (art. 55 et 56 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 26 août 2021 est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 mai 2022

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.