TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 août 2022

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Jacques Haymoz, assesseurs.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Direction de la surveillance du,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du 16 septembre 2021 refusant la délivrance d'un permis G en faveur de B.________

Vu les faits suivants:

A. Le 28 juillet 2021, B.________, né le ******** 1992, de nationalité capverdienne, domicilié à ******** (France), a déposé auprès du Service de la population du canton de Vaud (SPOP) une demande de titre de séjour UE/AELE de plus de trois mois, en tant que travailleur frontalier salarié au bénéfice d'un contrat de travail à durée maximale avec la société A.________ (employeur), au ********, en qualité de plaquiste en classe de salaire C, pour un taux d'occupation de 100% et un salaire horaire brut de 26.50 fr. pour 41 heures de travail hebdomadaire.

B. Le 11 août 2021, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a informé l'employeur de son obligation de déclarer le poste vacant à l'Office régional de placement (ORP) dans la mesure où le taux de chômage pour les employés du secteur du second-œuvre dépasse la valeur seuil de 5% et lui a demandé de fournir un courrier justifiant le choix de la candidature retenue, un curriculum vitae, une copie des diplômes éventuels de l'employé, une attestation de domicile avec la date d'arrivée dans la commune de ******** de l'employé, la copie du passeport de celui-ci et les preuves de recherche de main d'œuvre pour le poste en question sur le marché indigène du travail. Sans réponse de la part de l'employeur, le SDE a effectué un rappel le 2 septembre 2021 en avertissant qu'à défaut de fournir les renseignements requis, une décision négative engendrerait un émolument administratif.

Par courriel du 3 septembre 2021, l'employeur a envoyé au SDE certaines pièces scannées dont les versions imprimées produites par l'autorité au tribunal permettent de lire: un début de curriculum vitae (4 lignes), un scan partiel du passeport capverdien de B.________, une attestation de titulaire de contrat de bail à ******** depuis le 3 juin 2020, une attestation sous seing privé de C.________ déclarant héberger à son domicile depuis le 1^er juin 2021 B.________, un scan de passeport portugais de C.________, un titre de séjour français en faveur de B.________ comme membre de la famille d'un citoyen de l'Union européenne/Suisse valable jusqu'au 23 septembre 2022 et l'autorisant à exercer toutes activités professionnelles.

Par réponse électronique du 3 septembre 2021, le SDE a demandé à nouveau à l'employeur de confirmer l'inscription de la vacance du poste à l'ORP ainsi que les résultats obtenus.

Par courriel du 9 septembre 2021, l'ORP a informé le SDE, à sa demande, du fait que 48 demandeurs d'emploi ayant la compétence aide plâtrier étaient inscrits dans le canton de Vaud, dont 29 avec plus de trois ans d'expérience, cette qualification étant selon l'ORP équivalente à celle de plaquiste.

Par décision du 16 septembre 2021, le SDE a refusé la demande en faveur de B.________ pour motif que l'employeur n'a pas apporté la preuve qu'il a entrepris toutes les démarches nécessaires en vue de trouver un travailleur disposant d'un profil équivalent sur le marché indigène et européen.

C. Par courrier du 1^er octobre 2021, l'entreprise A.________ (recourante) a recouru à l'encontre de cette décision par devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en faisant valoir que malgré des recherches elle n'arrivait pas à trouver un plaquiste qualifié ce qui lui faisait perdre des mandats de chantiers en cours.

Le SDE a déposé sa réponse au recours le 24 novembre 2021 en concluant à son rejet pour motif d'une part, que le demandeur d'autorisation d'emploi n'est pas ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et que l'employeur n'a pas fait la preuve de recherches d'emploi pour le même poste sur le marché indigène et d'autre part que s'agissant d'une autorisation frontalière, l'intéressé était domicilié depuis moins de six mois dans une zone frontalière voisine, de sorte que les conditions légales d'octroi de l'autorisation n'étaient pas remplies.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. La voie du recours de droit administratif, au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est ouverte contre une décision du SDE refusant de délivrer un titre de séjour pour l'exercice d'une activité lucrative. La recourante est directement touchée par la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Les autres conditions formelles de recevabilité étant remplies, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer une autorisation de travail frontalière à un ressortissant capverdien domicilié en France.

a) En matière d'autorisation de travail en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers d’autre part.

Ressortissant capverdien, B.________ ne peut bénéficier de la mobilité géographique et professionnelle prévue par l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Peu importe qu'il dispose d'un titre de séjour français comme membre de la famille d'un citoyen de l'Union européenne/Suisse valable jusqu'au 23 septembre 2022 et l'autorisant à exercer toutes activités professionnelles, dès lors que son conjoint n’est pas domicilié en Suisse et qu’il n’est pas question de regroupement familial. Par conséquent, le champ d'application personnel de l'ALCP ne peut pas être ouvert faute de lien avec la Suisse du ressortissant de l'Etat de l'UE dont pourrait être déduit un quelconque droit (CDAP PE.2020.0214 du 23 avril 2021). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

b) Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.

En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version actualisée au 1^er mars 2022 (ci-après: directives LEI), prévoient ce qui suit (ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2):

‟Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […].

[…]

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.”

Selon la jurisprudence constante, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres arrêts CDAP PE.2021.0140 du 14 mars 2022 et les arrêts cités; PE.2021.0171 du 29 décembre 2021 consid. 2b; PE.2020.0233 du 12 août 2021 consid. 2a).

c) Pour les travailleurs frontaliers qui ne sont pas ressortissants d’un pays de l’Union européenne, l’autorisation d’exercer une activité lucrative ne peut être délivrée qu’aux conditions fixées par le droit fédéral à l’art. 25 LEI. L’alinéa 1 de cette disposition prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que: (a) s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; (b) s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse.

L’art. 25 al. 2 LEI dispose que les art. 20 (mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas applicables. A contrario, l’art. 21 LEI relatif à l'ordre de priorité reste applicable. Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (cf. CDAP PE.2017.0463 du 24 juillet 2018 consid. 3a; CDAP PE.2016.0254 du 13 avril 2017 consid. 1b; CDAP PE.2016.0121 du 5 août 2016 consid. 1a et les références citées). Selon l’art. 22 LEI, qui s'applique également aux travailleurs frontaliers, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

3. Dans le cas d’espèce, la recourante ne démontre pas avoir entrepris une quelconque démarche (annonce ORP, annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques ou aux agences privées de placement, etc.) afin d’attribuer ce poste à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE. Dans ces circonstances, en présence d’efforts de l’employeur manifestement insuffisants, l’autorité intimée a retenu à juste titre que la condition du respect de l’ordre de priorité figurant à l’art. 21 al. 1 LEI n’était pas remplie en l’occurrence. Pour ce motif déjà, elle était fondée à refuser la demande d’autorisation de travail qui lui était soumise.

Il n'est pas besoin d'examiner pour le surplus si au moment de la décision entreprise B.________ remplissait la condition de l'art. 25 al. 1 let. a LEI, à savoir s'il résidait depuis six mois au moins dans la zone frontalière suisse.

On relève pour le surplus que la demande d'autorisation de travail a été déposée pour un contrat de durée maximale allant du 19 juillet 2021 au 14 janvier 2022, de sorte qu'on peut se demander si le recours n'est pas devenu sans objet. On souligne en passant l'absence de collaboration de la recourante aux interpellations de l'autorité intimée au sujet de renseignements et preuves requis. La même attitude de la recourante se retrouve dans le cadre de la procédure de recours. Interpellée par avis de la juge instructrice du 25 novembre 2021 sur un éventuel retrait du recours au vu des explications de l'autorité intimée et de l'insuffisance manifeste des recherches d'emploi sur le marché indigène, la recourante n'a pas réagi. Il y a lieu dès lors de considérer qu'elle a maintenu son recours.

4. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

La recourante, qui succombe, supporte les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi du 16 septembre 2021 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 août 2022

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.