TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Annick Borda, juge;
M. Raymond Durussel, assesseur; M. Vincent Bichsel, greffier

Recourant

A.________, à ********, représenté par Me Robert KOVACS, avocat à Cossonay,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ Sàrl, à ********.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 16 septembre 2021 lui refusant la délivrance d'un permis de séjour avec activité lucrative.

Vu les faits suivants:

A. La société B.________ Sàrl, inscrite au registre du commerce le 15 juillet 2020, exploite le restaurant B.________, à ******** (commune de ********).

B. Le 3 juillet 2021, la société B.________ Sàrl a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative (autorisation frontalière) en faveur de A.________, ressortissant albanais domicilié à ******** (France). Il en résulte qu'elle souhaitait engager ce dernier en tant que "Serveur Chef de rang", à plein temps, dans le cadre d'un contrat de travail de durée indéterminée débutant le 10 juillet 2021 ("ou dès que possible"), pour un salaire mensuel brut de 4'200 francs. Etaient notamment jointes à cette demande copie du contrat de travail en cause, conclu le même jour entre les intéressés, ainsi qu'une lettre de motivation adressée par A.________ au Service de l'emploi (SDE).

Il résulte des pièces versées au dossier que la société B.________ Sàrl avait publié à ce propos une offre d'emploi auprès de l'Office régional de placement (ORP) au mois de mai 2021, avec une entrée en fonction prévue le 2 juillet 2021.

C. Par décision du 16 septembre 2021, le SDE, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé de faire droit à cette demande. Il a retenu que le poste en cause n'avait fait l'objet que d'une annonce auprès de l'ORP, qu'il y avait suffisamment de candidats répondant aux critères inscrits au chômage à la date de cette annonce et qu'il ne devrait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue ou de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur ce marché. Il a en outre motivé son refus par le fait que la commune de domicile de A.________ ne faisait pas partie des communes comprises dans la zone frontalière permettant l'exercice d'une activité "dans le district de ********".

D. A.________ a formé recours contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal par acte de son conseil du 15 octobre 2021, concluant à son annulation avec pour suite l'octroi d'une autorisation pour activité lucrative frontalière en sa faveur. Il a relevé qu'il résidait dans la commune de ******** (France) - la commune de ******** (France), indiquée dans la demande, étant uniquement sa résidence fiscale - et soutenu que, quoi qu'il en soit, ces deux communes répondaient aux exigences légales concernant le trafic frontalier. Cela étant, il a en substance fait valoir que, devant l'échec de l'annonce du poste auprès de l'ORP, son employeur avait effectué "plusieurs autres annonces par Internet, sur diverses plates-formes, durant plusieurs mois" et n'avait trouvé à ce jour aucun autre employé correspondant à sa recherche; il existait en effet une pénurie locale pour ce type de profil professionnel, le domaine de la restauration connaissant une réelle crise par manque de personnel. Il a encore relevé qu'il effectuait alors des démarches pour obtenir la nationalité française et estimé qu'il semblait dans ce contexte "raisonnable et plus opportun de lui accorder dès maintenant une autorisation qu'il pourra[it] de toute façon obtenir d'ici peu". Il s'est plaint d'un excès de son pouvoir d'appréciation par le SDE et d'une violation du droit. Il a produit un lot de pièces à l'appui de son recours, comprenant notamment un document établi le 12 octobre 2021 par la société B.________ Sàrl, confirmant qu'elle ne parvenait pas à trouver d'autre collaborateur qualifié pour le poste en cause et qu'elle souhaitait vivement l'engager, ainsi que différents articles de presse en lien avec la situation de pénurie de personnel dans le domaine de la restauration.

Invité à participer à la procédure en tant qu'autorité concernée, le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer.

L'autorité intimée a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours dans sa réponse du 12 novembre 2021. Elle a admis que le motif tiré du lieu de domicile du recourant retenu dans la décision attaquée n'était pas fondé respectivement relevé à ce propos que, "que l'on prenne la résidence de l'intéressé (********) ou son domicile fiscal (********), ces deux communes figur[ai]ent dans la liste et [étaient] compatibles avec une activité sur ********". Cela étant, elle a maintenu qu'au moment où le poste avait été annoncé auprès de l'ORP, il existait un nombre important de demandeurs d'emploi pour un poste de serveur avec expérience de chef de rang, savoir 182 personnes à la fin du mois d'avril 2021 et 158 personnes à la fin du mois de mai 2021 (selon les indications figurant dans le système d'information en matière de placement et de statistique du marché du travail [PLASTA]). Il n'était dès lors pas possible de considérer que les démarches effectuées par l'employeur auraient été suffisantes.

Le recourant a développé ses griefs et confirmé les conclusions de son recours dans sa réplique du 6 décembre 2021.

Dans son courrier du 23 mars 2022, le recourant a indiqué que l'emploi pour lequel l'autorisation litigieuse avait été sollicitée était toujours disponible.

E. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. La décision attaquée est une décision préalable d'une autorité cantonale du marché du travail rendue en application des art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et 83 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). En vertu de ces dispositions, les autorités du marché du travail
- soit, dans le Canton de Vaud, le SDE (art. 64 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]) - prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Directives du Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM], Domaine des étrangers [Directives LEI], version actualisée le 1^er août 2021, ch. 4.6.1). N'étant pas susceptibles d'une opposition ou d'un recours auprès d'une autre autorité, les décisions rendues par le SDE en sa qualité d'autorité cantonale du marché du travail peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 85 LEmp et art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

La demande d'autorisation émane en l'espèce de l'employeur (art. 18 let. b LEI). Bien qu'il ne soit pas destinataire de la décision attaquée, le recourant a qualité pour recourir dans la mesure où celle-ci porte atteinte à ses intérêts (art. 75 let. a LPA-VD). Même si l'employeur n'est pas intervenu dans le cadre de la présente procédure, il n'y a pas lieu de mettre en doute sa volonté toujours actuelle d'engager le recourant, ce que ce dernier a du reste expressément confirmé dans son courrier du 23 mars 2022.

Déposé dans le délai légal et répondant aux exigences formelles prévues par la loi, le recours est recevable, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 92, 95 et 99 LPA-VD).

2. Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de faire droit à la demande de permis de séjour avec activité lucrative (autorisation frontalière) déposée en faveur du recourant.

Il convient de relever d'emblée que l'autorité intimée a expressément admis dans sa réponse au recours que le motif tiré du lieu de domicile du recourant retenu dans la décision attaquée n'était pas fondé. Est en revanche litigieuse la question de savoir si l'employeur a déployé des efforts de recherche suffisants en vue de trouver un employé sur le marché indigène et européen (UE/AELE) du travail.

a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c).

b) L'art. 20 al. 1 LEI institue dans ce cadre un "ordre de priorité", en ce sens qu'un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

L'admission de ressortissants d'Etats tiers - tel que le recourant, ressortissant albanais - n'est ainsi possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité à ces derniers. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail, en particulier, lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (CDAP PE.2020.0168 du 5 janvier 2021 consid. 3d et les références). Les recherches requises doivent en outre avoir été entreprises pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. CDAP PE.2020.0233 du 12 août 2021 consid. 2a et les références).

En référence à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (TAF), le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a précisé ce qui suit à ce propos dans les Directives et commentaires relatives au "Domaine des étrangers" (Directives LEI, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, octobre 2013 [version actualisée au 1^er novembre 2021]):

"4.3.2.1 Principe

[…]

Le principe de la priorité des travailleurs indigènes doit être en principe appliqué dans tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. arrêts du TAF C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.1.). […]

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[…]

4.3.2.2 Efforts de recherche

L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. […]

Cf. arrêts du TAF C106-2013 du 23 juillet 2014, consid. 7.1., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.7., C4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3., C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3. et C679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.2."

c) En l'espèce, l'employeur a publié une annonce en lien avec le poste en cause auprès de l'ORP au mois de mai 2021. L'autorité intimée relève qu'il y avait alors un nombre important de demandeurs d'emploi qui répondaient aux critères de cette annonce (182 personnes à la fin du mois d'avril respectivement 158 personnes à la fin du mois de mai, selon les indications figurant dans PLASTA). Dans le document du 12 octobre 2021 produit à l'appui du recours, l'employeur se contente d'indiquer, s'agissant du résultat de ses recherches (d'une façon générale), que "depuis la reprise des activités suite au second confinement il n'y a presque plus aucune candidature sur le marché intérieur et les rares postulants sont soit particulièrement mauvais, soit des candidats qui postulent par obligation vis-à-vis de la caisse de chômage mais qui n'ont objectivement aucune envie de trouver un poste". On ignore toutefois le nombre de candidatures parvenues à l'employeur à la suite de la parution de son annonce auprès de l'ORP; on ignore tout autant les motifs précis sur lesquels il se fonde pour retenir que les candidats concernés auraient été "particulièrement mauvais" ou n'auraient en réalité eu aucune envie d'être engagés.

Quoi qu'il en soit, le recourant n'établit pas que l'employeur aurait effectué d’autres démarches (annonces dans les quotidiens, les médias électroniques, la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées ou toutes autres recherches) en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène ou européen (UE/AELE) de l’emploi avant de déposer la demande ayant conduit à la décision litigieuse. Si le recourant évoque dans son recours "plusieurs autres annonces par Internet, sur diverses plate-formes, durant plusieurs mois", il ne produit la publication que d'une seule annonce sur le site Internet ******** le 26 juillet 2021. En outre, on relèvera que, bien que l'intéressé indique qu'il aurait lui-même postulé en réponse à cette annonce le 28 juillet 2021 et que, le contact étant bien passé, l'employeur aurait établi un contrat de travail et déposé la demande de permis de séjour avec activité lucrative en cause afin de l'engager, il résulte en réalité du dossier que la demande a été déposée et le contrat de travail conclu le 3 juillet 2021, soit plus de trois semaines avant la publication de cette annonce. De telles circonstances sont de nature à faire naître de sérieux doutes quant à la volonté réelle de l'employeur de trouver un demandeur d'emploi sur le marché indigène et européen (UE/AELE) du travail. A tout le moins ne saurait-on tenir pour établi dans ce contexte que l'employeur aurait entrepris en temps opportun et de manière appropriée tous les efforts nécessaires pour attribuer le poste en cause à un autre candidat sur ce marché, de sorte que l'autorité intimée était fondée, pour ce motif, à refuser sa demande (cf. pour comparaison CDAP PE.2020.0233 précité, consid. 2b).

Le tribunal se contentera de relever pour le reste que les allégations du recourant en lien avec la pénurie de personnel dans le domaine de la restauration ne sont pas de nature à avoir une incidence sur ce qui précède; le principe de la priorité des travailleurs indigènes doit en effet en principe être appliqué dans tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. Directives LEI, ch. 4.3.2.1 et les références, en partie reproduit sous consid. 2b supra; pour des arrêts plus récents dans le même sens, cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2 et F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 5.3). Le seul fait que l'intéressé a déposé une demande de naturalisation française ne permet enfin manifestement pas de tenir pour établi qu'il sera "de toute façon" autorisé à travailler en Suisse "d'ici peu", quoi qu'il en dise.

d) Il s'impose en définitive de constater que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation ni violé le droit en refusant la demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Un émolument de 600 fr. est mis à la charge du recourant, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 1 et 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu pour le reste d'allouer d'indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 16 septembre 2021 par le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, est confirmée.

III. Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1^er avril 2022

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.