TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 9 août 2022

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Fernand Briguet et M. Jacques Haymoz, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourant

 

 A.________, à ********.

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.    

  

Autorité concernée

 

Service de la population, à Lausanne.    

  

 

Objet

        Refus de délivrer   

 

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 3 février 2022

 

Vu les faits suivants:

A.                     La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a déjà été saisie d’un recours D'A.________ contre une décision de refus du Service de l’emploi (ci-après: SDE) de lui délivrer un permis de séjour avec activité lucrative. Par arrêt PE.2020.0112 du 10 février 2021, elle a rejeté ce recours; les faits suivants avaient alors été retenus:

"[…]

A.           Ressortissant du Sénégal né en 1987, A.________ a obtenu en 2014 une autorisation de séjour aux fins de suivre des études auprès de l’Ecole d’ingénierie appliquée de Lausanne (ci-après: EIA), lui permettant d’obtenir un diplôme d’ingénieur en informatique. Ce permis a régulièrement été prolongé jusqu’au 30 avril 2019. Le 20 mai 2019, le Service de l’emploi (ci-après: SDE) lui a délivré une autorisation d’effectuer un stage de six mois, non rémunéré, auprès de B.________, à ********, afin de pouvoir présenter la défense de son travail de diplôme. Le 20 décembre 2019, un diplôme de bachelor en informatique de gestion lui a été délivré et son titre de séjour a été prolongé jusqu’au 5 janvier 2020.

B.           Le 23 décembre 2019, A.________ a saisi le SDE d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative. Son projet consiste à créer une entreprise individuelle à l’enseigne «********», dont le but serait de mettre en place un dispositif informatique de gestion des données d’organismes d’appui aux personnes en situation de handicap en Suisse. II a fait état des organismes potentiellement clients de son entreprise et a joint à sa demande un business plan. Aux termes de la lettre de présentation de son projet:

«(…)

I - Contexte du projet

En Suisse, des dispositions ont toujours été prises, afin de mettre les personnes en situation de handicap dans d'excellentes conditions d'intégration sociale, professionnelle, économique, entre autres. A ce propos, au niveau national, une loi sur le transport public a été instituée et introduit l'obligation de transporter les personnes en situation de handicap de façon conséquente. La même loi prévoit que la Confédération, les Cantons et les Communes peuvent demander des prestations en matière d'horaire et de desserte. Cependant, les collectivités publiques indemnisent totalement les entreprises.

Dans les offres publiques, la loi fédérale propose de prendre en compte les impératifs liés aux personnes en situation de handicap. L'ordonnance sur la construction et l'exploitation des chemins de fer (OCF) prévoit que doit être pris en compte de manière appropriée les besoins des personnes en situation de handicap. Ceci étant valable pour les bateaux, les autobus et les téléphériques.

A ces avantages précités, dans le rapport du Bureau Fédéral de l'Egalité pour les Personnes en situation de Handicap (Berne, 2017), il a été précisé que l'inclusion dans le marché du travail est capitale pour assurer l'égalité des personnes en situation de handicap et pour garantir la jouissance des droits de la personne. Cela permet aux personnes en situation de handicap de subvenir à leurs besoins, leur assurant autonomie et dignité. La participation au marché du travail constitue également un moyen de valoriser et de faire valoir les compétences des personnes souffrant de handicap, d'entretenir des contacts sociaux et une participation entière à la vie de la société. En 2016, parmi les personnes handicapées en âge de travailler (16-64 ans), 71% occupent un emploi et 4% sont au chômage, ce qui signifie que 75% sont actives. 50% des personnes handicapées fortement limitées sont également actives professionnellement.

Ainsi, à côté de ces mesures, il a été constaté l'importance pour les personnes atteintes d'un handicap moteur cérébral ou toute autre forme, ainsi que leurs familles de fuir de temps en temps leur quotidien pour pouvoir se reposer, vivre un loisir, faire du shopping, aller en villégiature, faire du vélo, faire des sports d'hiver ou toute autre activité.

Avec l'ensemble de ces activités, les structures d'accompagnement, les associations ont un grand besoin d'accompagnement dans leur organisation, leur fonctionnement, surtout avec l'outil informatique, dont je suis devenu Ingénieur en Informatique de Gestion, après quatre (04) ans de formation en Suisse à l'Ecole d'Ingénieur Appliquée de Lausanne.

Il — Justification

L'idée de créer notre entreprise vient du constat que la gestion des centres d'accueils et les camps de vacances organisés par B.________ connaissent de nombreuses irrégularités liées notamment à la gestion manuelle qui engendre des pertes d'informations sensibles, de temps, un problème d'archivage des documents et la recherche de volontaires pour accompagner les personnes souffrant de handicap.

Notre idée a pris corps après 06 mois d'expériences en tant que stagiaire au sein de B.________ d'une part mais aussi en tant qu'accompagnateur de personne en situation de handicap durant le stage pour savoir les besoins exacts des accompagnant-e-s, des responsables de week-end (centre d'accueil) et des camps de vacances d'autre part. Il y a donc un marché porteur.

Avec la pratique de ce milieu, j'ai pu constater le déficit organisationnel, compte tenu du volume de choses à faire. Le travail de terrain étant tellement difficile qu'on en oublie de s'arrêter sur les interfaces organisationnelles. Ces situations entrainaient des lourdeurs dans les démarches administratives nécessaires, des pertes de temps et surtout des imprévus qu'on surmonte, difficilement très souvent.

Constatant, la pluralité de structures évoluant dans le secteur et leurs réels besoins, afin de mieux appuyer cette catégorie sociale, très dépendante, la plupart du temps.

(…)

III - Objectifs

3-1- Objectif général

Mettre en place un dispositif informatique de gestion des bases de données des organismes d'appui aux personnes handicapées en Suisse.

Notre objectif premier est de permettre à B.________ de pouvoir bénéficier d'un logiciel de gestion personnalisé et adéquat qui répond aux besoins de traitement du processus de création des centres d'accueils et camps de vacances jusqu'à l'archivage et d'assurer la maintenance. Ensuite nous espérons agrandir l'activité dans toute l'étendue du territoire suisse notamment dans le milieu œuvrant pour le bien-être des personnes en situation de handicap qui connait malheureusement un réel retard de modernisation tout, en contribuant à résorber le chômage.

3-2- Objectifs spécifiques

- Faciliter le travail de coordination de ces organismes pour plus de diligence dans les services

- Permettre aux bénéficiaires d'être dans les meilleures conditions de réception des services ;

- Permettre aux associations, aux parents, responsables de week-ends et accompagnant-e-s d'avoir une traçabilité des services offertes.

(…)»

Il ressort des explications d’A.________ que le besoin en ressources humaines nécessiterait de son entreprise l’engagement de quatre personnes: un informaticien, un assistant commercial, un développeur du back-up et un comptable. Il fait état d’un coût total de 15'300 fr. pour la création de son entreprise et d’un plan de financement à hauteur de 20'100 francs.

Par décision du 15 mai 2020, le SDE a refusé de donner une suite positive à cette demande, au motif que la condition relative aux intérêts économiques n’était pas remplie.

[…]"

Le recours interjeté au Tribunal fédéral par A.________ contre cet arrêt a été jugé irrecevable, par arrêt 2C_224/2021 du 17 mars 2021.

B.                     Entre-temps, le 5 octobre 2020, A.________ a requis du Service de la population (SPOP) la prolongation de son autorisation de séjour pour études, expliquant qu’il s’était inscrit auprès de la Haute Ecole de gestion (HES-SO) pour obtenir un certificat de Webmaster. Le 23 mars 2021, le SPOP l’a informé de son intention de refuser de donner une suite positive à sa demande et de l’enjoindre à quitter la Suisse. Le 24 février 2022, un certificat de Webmaster lui a été délivré par la HES-SO.

C.                     Le 21 novembre 2021, B.________ a saisi le SDE d’une demande en vue de la délivrance en faveur d’A.________ d’une autorisation de séjour avec activité lucrative. A teneur de la correspondance du 12 novembre 2021 accompagnant cette demande:

"(…)

Par ailleurs, Monsieur A.________ a été actif au sein des activités de notre Association depuis le 1er janvier 2015, tout au long de ses études à l'Ecole d'Ingénierie Appliquée (EIA). Il a débuté comme accompagnateur et a rapidement fait preuve de compétences auprès des personnes en situation de handicap. Il a suivi plusieurs formations dispensées à l'interne (cf. attestations jointes).

En 2019, Monsieur A.________ a pris la responsabilité des groupes (camps, week-ends et journées). Du 1er juillet au 31 décembre 2019, selon le contrat qui a été transmis à votre service (Demande acceptée n° 230811), Monsieur A.________ a effectué son stage pratique au sein de nos bureaux, afin de tester et d'ajuster le logiciel relatif à son travail de diplôme et spécialement développé par lui pour la gestion de nos activités (cf. attestation jointe).

Suite au départ de notre responsable des activités au 30.09.2021, l'engagement de Monsieur A.________ pour y succéder est nécessaire à la bonne marche de notre Association. En effet, à la suite de son expérience auprès de notre Association, il est le seul à connaître :

- le logiciel de gestion qu'il a lui-même développé pour nos besoins et dont il pourra assurer la maintenance ;

- la prise en charge spécifique des 78 participants à nos activités (personnes lourdement handicapées) ;

- la centaine d'accompagnateurs/trices oeuvrant aux soins de ces personnes lors de nos activités ;

- la centaine de parents ou proches qui comptent sur une personne de confiance afin de pouvoir confier leur enfant en situation de handicap.

Au vu de ce qui précède, il nous semble évident que Monsieur A.________ est la personne nécessaire au bon fonctionnement de notre Association. Il est essentiel de pouvoir assurer une continuité dans la prise en charge des personnes en situation de handicap, en raison notamment de leur vulnérabilité et leurs spécificités. Chaque handicap est unique. La confiance et les liens tissés jusqu'ici ne peuvent s'acquérir dans de courts délais.

(…)"

B.________ a joint à sa demande le contrat de travail conclu avec A.________ le 24 novembre 2021. Aux termes de ce document, l’intéressé a été engagé à compter du 1er décembre 2021 en qualité de "responsable des activités de loisirs selon un cahier des charges à établir(…)", sa fonction consistant à "planifier, organiser et superviser les activités de notre Association destinées à nos membres en situation de handicap, par le biais du logiciel de gestion ********", ainsi qu’à "assurer la maintenance et le développement du logiciel de gestion ********". Le taux d’activité prévu est de 80%, soit 34,4h par semaine et le salaire mensuel brut, de 5’000 fr. (un salaire brut de 4'000 fr. est indiqué dans la demande), plus un treizième salaire.   

Par décision du 3 février 2022, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise.

Par décision du 11 février 2022, le SPOP a refusé de prolonger l’autorisation de séjour pour études d’A.________ et a prononcé son renvoi.

D.                     Par acte daté du 3 mars 2022, reçu au greffe le 7 du même mois, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision négative du 3 février 2022; il demande en substance qu’une autorisation prélabale de travail lui soit délivrée.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Appelé à la procédure, le Service de la population (SPOP) a produit son dossier, sans se déterminer.

Dans ses déterminations, A.________ maintient son recours.

Le SDE se réfère, pour sa part, à sa réponse.

E.                     Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation. 

Considérant en droit:

1.                      A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités).

b) En l’occurrence, le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer à B.________ une autorisation préalable de travail en faveur du recourant. Ainsi qu’on l’a déjà dit dans l’arrêt PE.2020.0112, ce dernier est ressortissant d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20; jusqu’au 31 décembre 2018: loi fédérale sur les étrangers [LEtr]) et ses ordonnances d’application.

3.                      a) Le recourant a déjà essuyé un précédent refus d’autorisation de travail (arrêt PE.2020.0112); il projetait alors d’entreprendre une activité indépendante consistant à mettre à la disposition des institutions un dispositif informatique de gestion des bases de données des organismes d'appui aux personnes handicapées en Suisse. Le logiciel en question avait du reste été développé avec le concours de B.________, au sein de laquelle le recourant a précédemment effectué un stage. Or, le recourant se prévaut cette fois-ci, à l’appui de la nouvelle demande, d’un contrat de travail conclu avec cette dernière association.

b) En la présente espèce, le recourant a effectué, durant sa formation à l’EIA, un stage auprès de B.________. Il a ainsi eu l’occasion de développer un logiciel de gestion personnalisé, destiné aux institutions s’occupant des personnes handicapées, pour l’exploitation duquel il a envisagé de se mettre à son compte. Comme on l’a vu plus haut, l’autorité intimée a cependant refusé de préaviser de manière positive en faveur de la délivrance d’une autorisation de séjour; on renvoie à cet égard aux considérants de l’arrêt PE.2020.0112. Quelques mois après l’entrée en force de cette décision négative, le 24 novembre 2021, B.________ et le recourant ont conclu un contrat de travail. Le recourant a été engagé aux fins de planifier, organiser et superviser les activités destinées aux personnes handicapées par le biais du logiciel de gestion développé au sein de l’association, de même qu’à en assurer la maintenance et le développement. Autrement dit, le recourant est chargé d’exécuter, dans un rapport de subordination cette fois-ci, les mêmes tâches qu’il se proposait d’accomplir dans le cadre d’une activité indépendante. Or, le Tribunal avait déjà relevé à cet égard qu’il n’était pas démontré que cette activité servait les intérêts économiques de la Suisse (consid. 3b in fine).

Dans ces conditions, on peut sérieusement se demander si l’autorité de la chose jugée de l’arrêt PE.2020.0112 ne fait pas obstacle à la recevabilité de cette nouvelle demande d’autorisation. En effet, les circonstances ne paraissent guère avoir subi, depuis l’arrêt du 10 février 2021, des modifications notables, si ce n’est que le recourant apparaît désormais non plus comme indépendant mais en qualité de travailleur salarié. Quoi qu’il en soit, cette question peut demeurer indécise. Sur le plan matériel, l’autorité intimée n’a, de toute façon, pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de préaviser positivement sur cette demande.

4.                      a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1er novembre 2021, ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

b) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives LEI, il convient, lors de l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit:

«(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références citées).

«L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2, références citées).»

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).

D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient cependant de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 2b; PE.2020.0105 du 18 septembre 2020 consid. 3d; PE.2018.0412 du 12 avril 2019 consid. 2b; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (arrêts PE.2018.0151 du 13 juillet 2018; PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c).

cc) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Les directives LEI, à leur ch. 4.4.6,  prévoient ce qui suit:

"Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études accomplies)".

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).

Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE ou de l'AELE ne peuvent accomplir cette activité (cf. Rapport de la Commission des institutions publiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative parlementaire visant à faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse, in: FF 2010 373, ch. 3.1 p. 384). Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que la modification législative précitée ne visait, selon sa finalité, qu'une seule partie des personnes susceptibles de solliciter une autorisation de séjour aux fins de formation et perfectionnement (étudiants hautement qualifiés souhaitant obtenir un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse; cf. rapport précité, p. 383). Il tombe sous le sens que pour l'autre partie, majoritaire, de ces candidats formés en Suisse, l'accès au marché du travail une fois leurs études terminées n'entre pas en considération. Dans ce cas, leur séjour en Suisse, pour autant qu'ils en remplissent les conditions, restera temporaire (cf. arrêt TAF C-7180/2014 du 7 juillet 2015 consid. 6.2, références jurisprudentielles citées; cf. en outre arrêts TAF F-5531/2016 du 2 octobre 2017 consid. 8.1; C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6.3.1).

La dérogation ne vise ainsi que les étudiants hautement qualifiés (arrêt PE.2018.0308 du 9 septembre 2019 consid. 3c) et qui ont obtenu le diplôme correspondant "comme un bachelor, un master, un doctorat, un post-doctorat, un autre titre équivalent ou encore un diplôme ou master 'in advance studies' " (cf. Uebersax, op. cit., n. 25 ad art. 21 LEtr). En outre, l'échéance de la formation marque le début du délai de six mois (arrêt PE.2021.0068 du 28 janvier 2022 consid. 3b).

dd) A cela s’ajoute que l’art. 22 al. 1 let. a LEI prescrit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que si les conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche sont respectées.

ee) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives LEI précitées (ch. 4.3.5):

«(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)»

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (arrêt TAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste cependant réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (arrêt TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).

5.                      a) En la présente espèce, on rappellera au préalable que le recourant a bénéficié par le passé d’une autorisation de séjourner temporairement en Suisse aux fins d’études. Or, l'art. 27 LEI n'est pas destiné à permettre aux intéressés de s'installer définitivement sur le territoire helvétique, par le biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans ce pays, sous réserve des cas rares où les intéressés pourraient prétendre à l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEI (arrêts TAF F-2888/2017 du 26 septembre 2018 consid. 8; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3). Le recourant se prévaut sans doute de l’art. 21 al. 3 LEI, en expliquant qu’il est diplômé d’une Haute Ecole suisse; or, cette circonstance n’est pas suffisante. Il est douteux en effet que l’activité lucrative à laquelle il se destine et pour laquelle une autorisation a été requise, en elle-même digne d’intérêt, revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend la disposition précitée (cf. consid. 4b/cc, supra). Du reste, B.________ n’a pas recouru contre la décision de l’autorité intimée. Dès lors, il ne se justifie pas de déroger en la présente espèce à la règle prescrite à l’art. 21 al. 1 LEI.

b) Pour l’essentiel, l’autorité intimée a estimé que le recourant avait été engagé sans que son employeur ait préalablement entrepris des démarches en vue de recruter un candidat ou une candidate sur le marché du travail local. Le recourant soutient le contraire, expliquant qu’une offre d’emploi aux fins de recruter un responsable des activités de loisirs avait été publiée par B.________. Les explications du recourant ne peuvent être retenues. Outre le fait qu’aucune recherche n’a, aux dires non contestés de l’autorité intimée, été entreprise auprès des ORP, l’offre d’emploi produite, dont on ignore la date, fait état d’une entrée en fonction au 1er mars 2022 et impartit aux éventuels intéressés un délai au 15 février 2022 pour présenter leur candidature. Entre-temps, soit le 21 novembre 2021, l’association précitée avait déjà saisi l’autorité intimée d’une demande de permis en faveur du recourant, avant d’engager ce dernier, par contrat de travail du 24 novembre 2021. L’annonce dont se prévaut le recourant est plus que probablement postérieure à la demande et par conséquent, ne saurait être prise en considération. En outre, le Tribunal partage l’opinion de l’autorité intimée quant aux possibilités de recrutement d’un candidat sur le marché local du travail. Le principe de priorité énoncé à l’art. 21 al. 1 LEI n’a donc pas été respecté en l’occurrence.

Il ressort de la lettre d’accompagnement de B.________, datée du 12 novembre 2021, que le recourant serait le candidat idéal pour le poste au vu de l’expérience qu’il a acquise au cours de son stage et des liens de confiance qu’il a pu tisser avec les personnes en situation de handicap et les accompagnateurs. Il est également rappelé à cet égard que le recourant a mis au point et développé le logiciel de gestion des activités de l’association, qu’il serait, par surcroît, le seul à connaître. Dans ces conditions, on peut légitimement s’interroger, comme le fait l’autorité intimée dans sa réponse, sur les circonstances ayant entouré l’engagement du recourant, qui paraît davantage répondre à des considérations de pure convenance personnelle de son employeur.

 c) Par surabondance de moyens, on peut également s’interroger, comme l’autorité intimée, sur le montant de la rémunération proposée au recourant. Un salaire mensuel de 5'000 fr. brut (pour une activité à temps complet), plus un treizième salaire, est manifestement insuffisant au regard des qualifications du recourant, bachelor d’une HES et titulaire d’un certificat de webmaster, également obtenu auprès d’une HES.

d) Dans ces circonstances, la décision de l’autorité intimée de refuser la délivrance d’une autorisation préalable de travail, en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud (cf. art. 20 OASA), ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.

6.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

 

 

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.  

II.                      La décision du Service de l'emploi, du 3 février 2022, est confirmée.

III.                    Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge d’A.________.

IV.                    Il n’est pas alloué de dépens.

 

 

Lausanne, le 9 août 2022

 

Le président:                                                                                            Le greffier:          


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.