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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC |
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Arrêt du 31 mai 2022 |
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Composition |
Mme Danièle Revey, présidente; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Elodie Hogue, greffière |
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Recourants |
1. |
A.________, à ********, |
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2. |
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Autorité intimée |
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Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, à Lausanne, |
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Autorité concernée |
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Service de la population (SPOP), à Lausanne. |
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Objet |
Refus de délivrer |
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Recours A.________ et consort c/ décision du Service de l'emploi du 24 février 2022 refusant de délivrer une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative. |
Vu les faits suivants:
A. A.________ est une société ayant son siège à ******** (ZH) ayant pour but de fournir toutes les prestations de service dans le domaine fiduciaire, informatique, financier, marketing, gestion et conseil en patrimoine, conseil en assurance pour des clients suisses et étrangers, le commerce de marchandises de toutes sortes, l'importation et l'exportation en Suisse et à l'étranger ainsi que la participation à des entreprises et la création d'entreprises.
B. Le 31 janvier 2022, A.________ a requis l'octroi d'une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________, ressortissant kosovar né le ******** 1983. Celui-ci lui avait présenté sa candidature le 25 novembre 2021, pour un poste d'agent d'assurance. A l'appui de sa demande, la société a exposé ce qui suit:
"Afin de justifier notre demande de permis de travail concernant Monsieur B.________, nous vous informons que nous n'avons pas trouvé de collaborateur sur le marché indigène susceptible d'occuper le poste à pourvoir.
En effet, l'activité de Monsieur B.________ consiste à présenter notre gamme de produits d'assurance à nos nombreux clients issus de la communauté internationale, et en particulier ceux d'origine kosovare. Ce qui nécessite de parler couramment l'anglais, le serbe ainsi que l'albanais. Or, Monsieur B.________, en plus de maîtriser parfaitement ces 2 langues, s'exprime couramment en français. Raison pour laquelle ses compétences sont en parfaite adéquation avec le profil recherché.
De plus, Monsieur B.________ est de contact aisé et au bénéfice d'une solide expérience au niveau relationnel."
La demande d'autorisation était accompagnée d'un contrat de travail signé par les parties, du curriculum vitae de B.________ ainsi que d'un document intitulé "Passeport des langues" attestant du niveau B1 de l'intéressé en français oral.
C. Par décision du 24 février 2022, le Service de l'emploi (SDE) a refusé la demande d'autorisation au motif que l'activité de conseiller à la clientèle envisagée ne nécessitait pas de qualifications particulières et qu'indépendamment des qualités personnelles de B.________, il était possible de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue ou de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
D. Agissant le 10 mars 2022, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SDE, concluant implicitement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de travail est délivrée à B.________. La société réaffirme avoir entrepris toutes les démarches nécessaires pour trouver un candidat sur le marché indigène ou européen correspondant au profil recherché en mettant des annonces sur la plateforme Indeed, sans succès.
Le 28 mars 2022, le Service de la population (SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer sur le recours.
Le 7 avril 2022, le SDE a déposé sa réponse, concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision. Il relève que B.________ n'est pas ressortissant de l'UE ou de l'AELE et que seuls les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle peuvent obtenir une autorisation de séjour pour activité lucrative. Il estime que ces qualifications ne sont en l'espèce pas nécessaires pour exercer le métier de conseiller à la clientèle. Les compétences linguistiques de B.________ constitueraient certes un atout pour le poste, mais ne sont pas non plus indispensables dès lors que l'activité pourrait être exercée en anglais. Le SDE reproche également à la recourante de ne pas avoir effectué suffisamment de recherches de candidats sur les marchés indigène et européen, en particulier auprès des offices régionaux de placement.
Le 11 avril 2022, B.________ a donné procuration à A.________ pour le représenter devant la CDAP.
Le 14 avril 2022, A.________ s'est encore déterminée. Elle expose que B.________ a déjà terminé avec succès la première partie d'une formation continue au sein de l'entreprise. Elle ne pense pas pouvoir trouver à si bref délai un meilleur candidat sur le marché. Elle indique avoir investi beaucoup de temps et d'argent dans cette formation. Les ressources engagées seraient perdues si elle n'était pas autorisée à embaucher l'intéressé. Elle ajoute qu'à l'heure actuelle où le marché du travail en Suisse manque cruellement de personnes qualifiées, il serait regrettable de ne pas pouvoir bénéficier des compétences de B.________.
E. La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1. La décision du SDE peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36; art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]). Les recourants sont directement touchés par la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD) et le recourant B.________ a donné procuration à la société recourante pour le représenter dans le cadre de la procédure (art. 16 al. 3 LPA-VD). Le recours a été formé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière.
2. Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité intimée a refusé à bon droit l’autorisation de travail sollicitée par A.________ en faveur de B.________.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
aa) L'art. 21 LEI, relatif à l'ordre de priorité, a la teneur suivante:
"1 Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
2 Sont considérés comme travailleurs en Suisse:
a. les Suisses;
b. les titulaires d’une autorisation d’établissement;
c. les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative;
d. les étrangers admis à titre provisoire;
e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.
3 En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité."
Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les directives intitulées "Domaine des étrangers, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative", du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM; version d'octobre 2013, actualisée le 1er novembre 2021) prévoient en particulier ce qui suit:
"[…] Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail [...]" (ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc." (ch. 4.3.2.2).
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. CDAP PE.2021.0171 du 29 décembre 2021 consid. 2b; PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c et les références citées). De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs mois auparavant (CDAP PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a et les références citées).
bb) Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
En règle générale, l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques (directives du SEM précitées, ch. 4.3.5).
Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.3).
b) En l’occurrence, B.________ a été engagé en qualité de conseiller à la clientèle dans une société active notamment dans le courtage en assurance. A la lecture de son curriculum vitae, il apparaît qu'B.________ est titulaire d'un "diplôme de mathématiques" obtenu au Kosovo à l'issue du lycée et qu'il a étudié l'anglais à l'université à Pristina, sans toutefois obtenir de titre spécifique. Son expérience professionnelle au Kosovo est constituée de deux emplois en qualité de traducteur (anglais-albanais) et d'un emploi comme "représentant" dans un Call center. A Genève, il a travaillé en tant que serveur pour le compte de différents restaurateurs. Il en découle que l'intéressé ne saurait être considéré comme un cadre, spécialiste ou autre travailleur qualifié visés par l'art. 23 al. 1 LEI.
La recourante met en avant les compétences linguistiques de son employé, à savoir la maîtrise de l'albanais, de l'anglais, du français et du serbe, ce qui constituerait un atout certain pour le poste, dès lors que l'activité nécessite des contacts avec des clients issus de la communauté internationale, en particulier kosovare. Se pose dès lors la question de savoir si B.________ peut être admis en dérogation, en tant que personne possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, et si, dans cette hypothèse, son admission répond de manière avérée à un besoin, conformément à l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Tel n'est toutefois pas le cas. D'une part en effet, si son curriculum vitae atteste que l'intéressé est de langue maternelle albanaise et qu'il parle couramment l'anglais (niveau C2), il n'indique qu'un niveau moyen pour le français (niveau B1) et ne dit rien quant au serbe, cette dernière langue n'étant mentionnée que dans sa postulation du 25 novembre 2021. D'autre part, l'on ne voit pas en quoi la maîtrise de ces langues constituerait un savoir si particulier qu'il devrait être assimilé à des connaissances spécialisées au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, ne pouvant être trouvées chez un travailleur indigène.
Au demeurant, il convient de relever que la société recourante indique n'avoir effectué de recherches de candidats pour le poste que sur la plateforme Indeed. Elle affirme avoir étudié une quarantaine de dossiers, mais qu'aucun ne présentait les connaissances spécifiques requises. Quoi qu'il en soit, en ne faisant état d'aucune autre démarche concrète en vue de trouver du personnel au moyen d'annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou en annonçant le poste vacant aux offices régionaux de placement ou sur des sites Internet de recherches d'emploi, la recourante ne satisfait à l'évidence pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI.
Dans ses dernières déterminations, la recourante indique qu'elle a investi du temps et de l'argent dans la formation de B.________ et que ces ressources seraient perdues si elle n'était pas autorisée à engager le prénommé. Cette manière de procéder, visant à placer les autorités devant le fait accompli, ne saurait être récompensée par l'octroi d'une autorisation. Il appartenait en effet à la recourante d'attendre l'issue de la procédure de demande d'autorisation de travail avant d'engager des moyens pour former l'intéressé.
En définitive, les exigences posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEI ne sont pas remplies et la recourante ne peut par conséquent pas prétendre à une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________, fondée sur les art. 18 ss LEI. Il appert ainsi que l’autorité intimée n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une suite positive à la demande dont elle a été saisie.
3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante A.________ (cf. art. 49 al. 1, 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1, 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 24 février 2022 est confirmée.
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de la recourante A.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 mai 2022
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.