TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1^er juillet 2022

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Guy Dutoit et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Loraine MICHAUD CHAMPENDAL, avocate, à Morges

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Réexamen
	Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 4 avril 2022 rejetant sa demande de reconsidération et prononçant son renvoi de Suisse.

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissante kosovare née le ******** 1984, est entrée en Suisse officiellement le 3 janvier 2018, en provenance d’Italie, pour rejoindre B.________, ressortissant italien titulaire d’un permis de séjour UE/AELE, qu’elle avait épousé le 24 août 2017 en Italie. Le 23 avril 2018, elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour UE/AELE, valable jusqu’au 31 octobre 2022.

B. Par décision du 17 novembre 2020, le Service de la population (le SPOP) a révoqué l’autorisation de séjour de A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse. La décision a retenu, en bref, que même à supposer que l’union de l’intéressée avec B.________ ne fût pas un mariage de complaisance, elle était vidée de toute substance et ne pouvait pas être invoquée pour obtenir le maintien de l’autorisation de séjour en Suisse, sauf à commettre un abus de droit. Par ailleurs, l’intéressée ne pouvait se prévaloir ni de l’art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI ; RS 142.20) pour la poursuite de son séjour en Suisse, puisque la vie commune avait duré moins de trois ans, ni de raisons personnelles majeures au sens de l’ar. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI.

C. Saisie d’un recours déposé par l’intéressée contre cette décision, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (la CDAP) l’a rejeté par arrêt du 15 juillet 2021 (PE.2021.0001). En particulier, la CDAP a retenu que, la recourante ayant admis qu’elle vivait définitivement séparée de son époux italien depuis en tout cas février-mars 2020, date à laquelle ce dernier serait resté en Italie auprès de la famille qu’il a fondée de son côté dans son pays d’origine, son mariage n’existait plus que formellement et que l’intéressée ne pouvait se fonder sur ce lien conjugal, vidé de toute substance, pour bénéficier des dispositions de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) en matière de regroupement familial.

La CDAP a ensuite considéré que la recourante ne remplissait pas les conditions posées à l’art. 50 al. 1 let. a LEI pour obtenir la poursuite de son séjour en Suisse, faute de pouvoir se prévaloir d’une union conjugale ayant duré trois ans en Suisse, ni celles prévues aux al. 1 let. b et 2 de cette même disposition. En réalité, la recourante avait vécu en Suisse avant son arrivée officielle le 3 janvier 2018, menant une vie de couple avec le dénommé C.________ et son mariage avec B.________, qui lui avait permis d’obtenir une autorisation de séjour, était en réalité une union de complaisance, dès l’origine. La recourante commettait ainsi un abus de droit en se prévalant de l’art. 50 al. 1 let. b et 50 al. 2 LEI.

Par surabondance, la CDAP a jugé que, même dans l’hypothèse où le mariage de la recourante ne serait pas fictif, les conditions d’application de l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI n’étaient pas réunies. D’une part, les violences conjugales dont la recourante se disait la victime n’étaient pas établies. D’autre part, la très bonne intégration et l’indépendance financière dont la recourante se prévalait ne constituaient pas des raisons personnelles majeures visées à l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI, pas plus qu’un cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEI.

L’arrêt de la CDAP est entré en force, n’ayant pas fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral, et, le 8 octobre 2021, le SPOP a imparti à la recourante un délai au 9 novembre 2021 pour quitter la Suisse.

D. Le 13 octobre 2021, sous la plume de son avocate, A.________ a demandé au SPOP de renouveler son permis de séjour, subsidiairement, de suspendre sa décision de renvoi, au motif qu’elle avait initié des démarches, le 25 septembre 2021, pour épouser C.________, qui était un ressortissant suisse. Elle précisait que la procédure de divorce d’avec son époux B.________ entreprise en Italie devait arriver prochainement à son terme. A.________ a joint à sa demande les documents relatifs à l’ouverture d’une procédure préparatoire de mariage.

Le 29 octobre 2021, le SPOP a requis de A.________ qu’elle documente l’état d.vancement de sa procédure de divorce. Le 9 novembre 2021, la mandataire de l’intéressée a remis au SPOP la copie d’une demande adressée par sa cliente et son époux au "Tribunal di Santa Maria Capua Vetere" , en Italie, le 4 octobre 2021, intitulée "ricorso per separazione consensuale tra coniugi" . Elle a expliqué que la procédure de divorce était en cours.

Le 15 décembre 2021, le SPOP a prolongé au 31 janvier 2022 le délai imparti à la recourante le 29 octobre 2021 pour quitter la Suisse.

Le 28 janvier 2022, la recourante, par sa mandataire, a remis au SPOP la copie d’un document daté du 4 janvier 2022, indiquant qu’elle renonçait à comparaître personnellement à l’audience du 22 février 2022 prévue dans la procédure en "separazione consensuale" l’opposant à son époux. L’intéressée a précisé que son divorce devait être prononcé peu après l’audience, en conséquence de quoi elle a sollicité une nouvelle prolongation du délai de départ imparti. Il ressort du dossier que l’autorité judiciaire italienne a ensuite homologué la convention de séparation des époux, le 23 février 2022. Le divorce des époux n’avait au jour où le présent arrêt est rendu, toujours pas été prononcé.

E. Par décision du 23 février 2022, le SPOP, traitant la demande de A.________ comme une demande de réexamen, l’a déclarée irrecevable. Subsidiairement, il l’a rejetée. Le SPOP a considéré que la demande était motivée uniquement par le futur mariage prévu avec C.________. Or, ce dernier ayant informé l’Etat civil de l’annulation de sa promesse de mariage et de sa demande d’exécution de la procédure préparatoire de mariage, le fait nouveau invoqué dans la demande de réexamen n’existait plus. Un nouveau délai de départ, au 23 mars 2022, a été imparti à la recourante pour quitter la Suisse.

Le 16 mars 2022, la recourante a remis au SPOP la lettre du 16 mars 2022 de C.________ à l’Office de l’Etat civil exposant que l’annulation de sa promesse de mariage était survenue à la suite d’une dispute mais que la relation s’était apaisée, que la vie commune se poursuivait et que les fiancés avaient toujours le projet de se marier, raison pour laquelle il demandait la reprise de la procédure préparatoire de mariage. L’intéressée a demandé au SPOP d’annuler sa décision du 23 février 2022. Le SPOP a enregistré cette opposition.

Le 17 mars 2022, l’Office de l’Etat civil a confirmé la réception de la demande de C.________.

F. Par décision du 4 avril 2022, le SPOP a rejeté l’opposition, confirmé la décision du 23 février 2022 et prolongé le délai de départ au 4 mai 2022. Le SPOP a considéré que les conditions pour procéder à un nouvel examen n’étaient pas remplies, l’Etat civil ayant uniquement réceptionné les documents sans ouvrir une procédure préparatoire de mariage et le divorce de A.________ n’étant toujours pas prononcé.

G. Par acte du 29 avril 2022 de sa mandataire, A.________ a recouru devant la CDAP contre la décision sur opposition du 4 avril 2022, concluant principalement à sa réforme, en ce sens qu’une autorisation de séjour en vue de mariage lui est accordée et, subsidiairement à son annulation, le dossier étant renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement, la recourante a conclu à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu’elle est admise provisoirement. A l’appui de son recours, A.________ invoque le fait qu’elle a le projet de se marier avec C.________ et qu’elle doit être autorisée à séjourner auprès de son futur époux en Suisse, dans l’attente du mariage. Elle fait également valoir qu’elle serait parfaitement bien intégrée en Suisse, tant du point de vue professionnel que social. Un renvoi temporaire de Suisse serait disproportionné et ne serait justifié par aucun intérêt public prépondérant.

Le 19 mai 2022, l’autorité intimée s’est déterminée en concluant au rejet du recours.

H. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision attaquée (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en temps utile. La recourante, destinataire de la décision, a la qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le 13 octobre 2021, la recourante a demandé à l’autorité intimée de renouveler son permis de séjour et de suspendre la procédure de renvoi, invoquant son intention d’épouser un ressortissant suisse. Le SPOP a considéré que cette demande de réexamen de sa décision du 17 novembre 2020 révoquant l’autorisation de séjour UE/AELE de l’intéressée et prononçant son renvoi de Suisse, confirmée sur recours par le tribunal de céans par arrêt du 15 juillet 2021 (PE.2021.0001), était irrecevable.

a) L’art. 64 LPA-VD prévoit qu’une partie peut demander à l’autorité de réexaminer sa décision (al. 1). L’autorité entre en matière sur la demande (al. 2): si l’état de fait à la base de la décision s’est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu’il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n’avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b), ou si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let. c).

b) La situation juridique est particulière quand la première décision du SPOP a fait l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, le refus du titre de séjour ayant été confirmé par l'autorité judiciaire. Conformément à la jurisprudence (arrêt CDAP PE.2020.021 du 30 novembre 2020 consid. 2a et les réf. citées), une demande de réexamen visant une décision à laquelle s'est substituée une décision sur recours doit en principe être déclarée irrecevable, la décision sur recours – respectivement l'arrêt du Tribunal cantonal ou du Tribunal fédéral – ne pouvant être remise en cause que par la voie de la révision (art. 100 ss LPA-VD, respectivement art. 121 ss de la loi sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110). Toutefois, la voie de la révision n'a un caractère exclusif que pour autant que la demande de réexamen ou reconsidération vise à remettre en cause des éléments bénéficiant de l'autorité de la chose jugée, laquelle ne vaut que pour les mêmes parties, les mêmes faits et les mêmes bases juridiques. Lorsque le requérant invoque des faits nouveaux postérieurs ("vrais nova"; art. 64 al. 2 let. a LPA-VD), il doit donc adresser une demande de réexamen – que l'on peut également qualifier de nouvelle demande d'autorisation dès lors qu'elle porte sur des éléments qui n'ont pas déjà été tranchés par une autorité de recours – à l'autorité de première instance. La loi exclut d'ailleurs expressément que des faits postérieurs nouveaux puissent être invoqués à l'appui d'une demande de révision (art. 132 al. 2 let. a in fine LTF; art. 100 al. 2 LPA-VD). L'autorité administrative de première instance doit donc entrer en matière sur une demande de "réexamen" d'une décision, y compris lorsque celle-ci a été confirmée sur recours, lorsque l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis l'entrée en force de celle-ci.

En principe, même après un refus ou une révocation d'une autorisation de séjour, il est possible de demander l'octroi d'une nouvelle autorisation, dans la mesure où, au moment du prononcé, l'étranger qui en fait la demande remplit les conditions posées à un tel octroi. Indépendamment du fait que cette demande s'intitule reconsidération ou nouvelle demande, elle ne saurait toutefois avoir pour conséquence de remettre continuellement en question des décisions entrées en force. L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (ATF 146 I 185 consid. 2.1; 136 II 177 consid. 2.1). La jurisprudence a retenu qu'un nouvel examen de la demande d'autorisation peut intervenir environ cinq ans après la fin du séjour légal en Suisse. Un examen avant la fin de ce délai n'est toutefois pas exclu, lorsque les circonstances se sont à ce point modifiées qu'il s'impose de lui-même. Toutefois, ce n'est pas parce qu'il existe un droit à un nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit l'autorité à révoquer, à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation lors d'une procédure précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit toutefois procéder à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans laquelle elle prendra notamment en compte l'écoulement du temps. Il ne s'agit cependant pas d'examiner librement les conditions posées à l'octroi d'une autorisation, comme cela serait le cas lors d'une première demande d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances se sont modifiées dans une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation de l'autorisation, respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation (arrêt TF 2C_862/2018 du 15 janvier 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités).

c) En l’espèce, la demande de la recourante a été déposée le 13 octobre 2021, soit trois mois environ après l’arrêt de la CDAP du 15 juillet 2021 confirmant la décision de révocation de son autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse. La recourante invoque la procédure de mariage qu’elle a entamée en vue d’épouser un ressortissant suisse. Se pose la question de savoir si elle remplit les conditions relatives à l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de mariage reposant sur l’art. 30 al. 1 let. b LEI en relation avec l’art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) telle qu'elle est prévue par la jurisprudence. Les directives établies par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) intitulée "Domaine des étrangers [Directives LEI]", version d'octobre 2013, actualisées au 1^er mars 2022), prévoient ce qui suit à leur ch. 5.6.5:

"En application de l’art. 30, let. b, LEI, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C). Avant l’entrée en Suisse, l’office de l’état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l’on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (par ex. moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion). Des séjours d’une durée supérieure à six mois ne peuvent être accordés que dans des cas isolés qui le justifient, notamment si l’authentification des documents d’état civil prend beaucoup de temps. Des séjours d’une durée supérieure à douze mois sont soumis à l’approbation fédérale."

En outre, la jurisprudence relative au droit et au respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales; CEDH; RS 01.101) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2; arrêts TF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1; 2C_25/2010 du 2 novembre 2010 consid. 6.1 et les références citées). Le droit au mariage est en effet garanti par l'art. 12 CEDH et le système mis en place par le législateur suisse peut s'avérer contraire à cette disposition lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. En effet, en cas de refus de l'autorité de police des étrangers de régulariser - même temporairement - sa situation, il ne pourra pas, en vertu de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), concrétiser son projet en Suisse (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.5).

d) Dans le cas particulier, la recourante a déposé, le 25 septembre 2021 – soit peu après que le tribunal de céans a rendu son arrêt – une demande devant l’état civil de son lieu de domicile faisant état de son intention de se marier avec son fiancé. Si ce dernier a signé une demande identique, il s’est ravisé, annulant sa promesse de mariage et sa demande d’exécution de la procédure préparatoire de mariage, invoquant une dispute. Le 16 mars 2022, alors que le SPOP avait déjà déclaré la demande de réexamen de la recourante irrecevable, le fiancé de l’intéressée a demandé la reprise de la procédure préparatoire de mariage, invoquant que la situation s’était apaisée et que les fiancés avaient toujours le projet de se marier. Le tribunal constate que même si ce revirement tombe à pic pour la recourante, l’office de l’Etat civil n’a en l’état que confirmé la réception de la demande de C.________. Ainsi, la procédure préparatoire de mariage n’a pas encore véritablement commencé. Elle ne saurait quoiqu’il en soit aboutir avant que le divorce de la recourante ne soit prononcé. Or, à ce stade, seule la séparation de la recourante et de son époux italien a été homologuée par l’autorité judiciaire italienne. Ainsi, d’après les pièces fournies par la recourante, si l’audience, prévue le 22 février 2022 dans la procédure en "separazione consensuale" des époux a bien eu lieu et a abouti à l’homologation d’une convention de séparation, le divorce n’a toujours pas été prononcé. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer que le mariage de la recourante pourrait être célébré dans un délai raisonnable. En l’absence d’indices concrets d’un mariage imminent, la recourante ne peut prétendre à la délivrance d’une autorisation pour poursuivre son séjour en Suisse. Il n’y a ainsi pas d’élément nouveau qui justifierait un nouvel examen de la demande d’autorisation de séjour avant le délai général de cinq ans. Il n’apparaît ainsi pas disproportionné d’exiger de la recourante qu’elle rentre dans son pays pour s’y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d’obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier, une fois qu’elle en remplira les conditions.

Par ailleurs, l’évolution de la situation professionnelle et sociale invoquée par la recourante ne constitue pas davantage un élément nouveau qui permettrait de revenir sur la révocation de son permis de séjour. En effet, l’arrêt du 15 juillet 2015 retenait déjà que l’intéressée était indépendante financièrement et avait de nombreuses connaissances et amis en Suisse qui avaient témoigné par écrit en sa faveur, mais que cela ne suffisait pas à justifier le maintien de son autorisation de séjour. Enfin, la recourante n’apporte pas d’élément nouveau qui permettrait de parvenir à d’autres conclusions que celles auxquelles le tribunal de céans était parvenu dans son arrêt du 15 juillet 2015 au sujet de la réintégration dans le pays d’origine. Le tribunal avait à cet égard retenu que la réintégration au Kosovo n’était pas gravement compromise. Rien ne permet de retenir que l’exécution d’un renvoi au Kosovo serait impossible, illicite ou ne pourrait pas raisonnablement être exigé de sorte qu’une admission provisoire devrait être proposée au SEM en application de l’art. 83 al. 1 LEI comme le soutient à titre très subsidiaire la recourante.

En conclusion, c’est à juste titre que l’autorité intimée a considéré que les conditions pour procéder à un nouvel examen de la demande n’étaient pas remplies et a déclaré irrecevable la demande de la recourante. Il n’est au demeurant pas nécessaire d’examiner la portée du rejet de la demande, prononcé à titre subsidiaire. Il importe en définitive peut que le SPOP, lorsqu’il refuse d’entrer en matière sur la base de l’art. 64 al. 2 LPA-VD, déclare la demande de réexamen irrecevable ou qu’il la rejette, dès lors qu’il résulte clairement des motifs que la décision résulte d’une absence de modification notable des faits déterminants (cf. arrêt CDAP PE.2020.0121 du 30 novembre 2020 consid. e).

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L’autorité intimée impartira un nouveau délai de départ à la recourante. Succombant, la recourante supportera les frais de justice. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 50 et 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 4 avril 2022 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1^er juillet 2022

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.