TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 19 décembre 2023

Composition

M. Raphaël Gani, président; Danièle Revey, juge; Marcel-David Yersin, assesseur; Mme Fabia Jungo, greffière.

 

Recourants

1.

A.________ à ********

 

 

2.

 B.________ à ******** représenté par A.________, à Grandson,  

  

Autorité intimée

 

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM),    

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP)

  

 

Objet

          

 

Recours A.________ et B.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 29 mars 2023.

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ est inscrite au registre du commerce depuis le 24 mai 2018. La société a pour but l'organisation de cours, séminaires et autres évènements sur les thérapies de bien-être; l'importation, l'exportation et la vente d'articles en lien avec les thérapies de bien-être, de produits artisanaux, ainsi que d'instruments de musique (ci-après également: la société ou la recourante).

B.________ (ci-après, seul: le recourant), de nationalité népalaise, est associé-gérant avec signature individuelle de A.________, qui compte deux associés.

B.                     Le 9 janvier 2019, le Service de l'emploi (SDE, devenu la Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM) a accepté la demande d'autorisation de prise d'emploi déposée par la société en faveur de B.________ sous réserve de l'approbation des autorités fédérales. La décision portait sur une autorisation de séjour avec activité lucrative d'une durée de 120 jours au sens de l'art. 19 al. 4 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

Le 9 décembre 2019, le SDE a renouvelé l'autorisation délivrée à la société en faveur de B.________ pour l'année 2020 aux mêmes conditions que précédemment.

Le 19 février 2021, cette même autorité a renouvelé l'autorisation de courte durée délivrée à la société en faveur de B.________, cette fois pour 12 mois (art. 19 al. 1 OASA) aux mêmes conditions que précédemment et avec la précision que le renouvellement de l'autorisation, à l'échéance, était strictement conditionné à une augmentation notable du chiffre d'affaires, ainsi qu'à l'engagement de personnel supplémentaire et au développement de l'activité de la société. Un contrat de travail de durée indéterminée avait précédemment été conclu, le 11 décembre 2020, entre la société et l'intéressé et portait sur l'entrée en fonction de celui-ci le 1er janvier 2021 en qualité d'expert en formation sur les thérapies sonores, à temps complet pour un salaire de base brut mensuel de 5'170 fr. (salaire annuel brut de 62'040 francs), bonus dépendant du chiffre d'affaires non compris; le compte de pertes et profits 2021 mentionnait toutefois un montant de 41'360 fr. correspondant aux salaires et un montant de 5'705 fr. 34 pour les charges sociales.

Le 7 juin 2022, le SDE a renouvelé l'autorisation délivrée pour 12 mois à la société en faveur de B.________, étant précisé qu'une nouvelle prolongation (transformation de L en B) pourrait être accordée sur présentation d'un rapport d'activité complet et d'informations relatives à la réalisation des objectifs de la société et uniquement si les chiffres initialement annoncés étaient atteints (chiffre d'affaires 2022 devant être d'environ 500'000 fr. et nombre d'employés de la société de 5 personnes).

C.                     Le 13 janvier 2023, la société a déposé auprès de la DGEM une demande "de renouvellement du permis de séjour" de B.________, qui avait transféré le centre de ses intérêts en Suisse dans le courant de l'année 2021.

D.                     Par décision du 29 mars 2023, la DGEM a refusé de délivrer une autorisation de prise d'emploi - désignée comme une transformation du permis L en autorisation de séjour (permis B) - en faveur de B.________ pour le motif que l'activité ne présentait pas un intérêt public et économique important pour le canton.

E.                     Par acte du 29 avril 2023, A.________ et B.________ ont recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont ils demandent implicitement la réforme en ce sens que l'autorisation sollicitée est délivrée.

Par lettre du 7 juin 2023, l'autorité concernée a déclaré renoncer à se déterminer sur le recours dès lors que la décision querellée émanait de la DGEM. Dans sa réponse du 8 juin 2023, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Pour autant que de besoin, les autres faits et arguments des parties seront repris dans les considérants en droit ci-après.

Considérant en droit:

1.                      a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l'art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de la DGEM.

b) Déposé dans le délai prévu par la LPA-VD par des personnes directement touchées par la décision attaquée, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité si bien qu'il convient d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 95 et 99 LPA-VD).

2.                      Le litige porte sur le point de savoir si la DGEM était fondée à refuser aux recourants une autorisation d'exercer une activité lucrative en faveur du recourant, son associé-gérant de nationalité népalaise.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497 s.). Ressortissant népalais, le recourant, associé-gérant de la recourante, ne peut se prévaloir d'aucun traité liant son pays d'origine à la Suisse, de sorte que sa situation doit s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit de la LEI et de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

b) aa) En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.11). Si la demande d’autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus de la DGEM, conformément à la jurisprudence constante (cf. notamment CDAP PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/aa et les références citées).

bb) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI).

Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un "travailleur" (CDAP PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/bb; PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b; PE.2020.0177 du 19 février 2021 consid. 3c; PE.2018.0047 du 12 novembre 2018 consid. 2a et les références de jurisprudence citées).

Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). L'art. 19 LEI dispose qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c); et les conditions des art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).

Ni l'art. 18 LEI, ni l'art. 19 LEI ne confèrent à l'étranger de droit absolu à la délivrance d'une autorisation de prise d’un emploi salarié ou en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 10 ad art. 18 LEtr et n. 3 ad art. 19 LEtr; Marc Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/ Hruschka/de Weck, Migrationsrecht, 5e éd., Zurich 2019, n. 1 et 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG [LEI]; cf. également arrêts PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a). En revanche, qu'il s'agisse d'une activité salariée ou d'une activité indépendante, les art. 18 et 19 LEI retiennent tous deux que le critère de "servir les intérêts économiques de la Suisse" doit être rempli.

Selon l'art. 20 LEI, le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). En vertu de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a, à savoir au maximum 180 autorisations pour le Canton de Vaud du 1er janvier au 31 décembre 2023.

Quant à l'art. 21 al. 1 LEI, il prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 23 LEI est formulé comme suit:

"Art. 23 Qualifications personnelles

1 Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

2 En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

3 Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

a.            les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;

b.            les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;

c.            les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

d.            les cadres transférés par des entreprises actives au plan international;

e.            les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."

cc) La notion d'"intérêts économiques du pays" retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf. également art. 3 al. 1 LEI), de même que dans une formulation légèrement différente aux art. 21 et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/cc; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 18 LEI; Peter Uebersax, op. cit., n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les "Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, chapitre 4 séjour avec activité lucrative" du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1er février 2023), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes d'autorisation en vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une activité indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (TAF F-968/2019 du 16 août 2021 consid. 5.3.1 et les références citées). Au chiffre 4.7.2.2 des Directives LEI, il est précisé qu'en cas d'octroi, les autorisations idoines seront, dans une première phase (création et édification de l’entreprise), délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif escompté de l’implantation de l’entreprise. Elle pourra être refusée si, par exemple, les objectifs fixés dans le plan d’affaires ne sont pas atteints (art. 62 let. d LEI; cf. TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011).

Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19 aLEtr; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 LEI; cf. également CDAP PE.2022.0109 du 5 juin 2023 consid. 3c PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/cc; PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).

Dans une affaire récente, le Tribunal a retenu que le conseil en investissements était un secteur d'activité où la concurrence est vive en Suisse, qu'il concerne des clients basés au Cameroun ou ailleurs dans le monde. De plus, l'activité visait en l'espèce à investir les avoirs d'investisseurs à l'étranger sur tous les marchés financiers du monde. Aucun élément du dossier ne permettait de déterminer dans quelle mesure cette activité entraînerait des investissements substantiels ou génèrerait de nouveaux mandats pour l'économie helvétique, d'autant plus que la totalité des clients envisagés étaient situés au Cameroun ou dans les régions alentour. Le Tribunal a souligné que l'on peinait à comprendre pourquoi le recourant devait impérativement être basé en Suisse alors que la prospection de nouveaux clients – activité fondamentale pour toute société d'intermédiation financière – devait se faire au Cameroun, soit à plus de 4'000 kilomètres (cf. CDAP PE.2022.0109 du 5 juin 2023 consid. 4). Le Tribunal a également confirmé le refus de l'autorité de délivrer une autorisation de travail en vue de permettre à un étranger de s'associer avec son oncle pour exploiter une entreprise de construction générale active dans la fourniture et la pose de protections solaires (notamment stores en tous genres) ainsi que dans l'acquisition, la vente, la détention et l'administration d'immeubles de tous types. Il a estimé que l'entreprise à laquelle était lié le recourant ne se démarquait guère des nombreuses structures du même type déjà présentes sur le marché (cf. CDAP PE.2020.0177 du 19 février 2021).

Dans un autre précédent (CDAP PE.2023.0054 du 22 septembre 2023), la cour de céans a rejeté un recours contre le refus d'autorisation de la DGEM s'agissant d'activités d'importation et de vente de marchandises ainsi que d'un service d'agence d'événements et de développement de concepts d'événements. S'agissant des activités liées à l'évènementiel, le tribunal a rappelé que de nombreuses sociétés étaient déjà actives en Suisse. Pour ce qui est des autres activités, il a été retenu que les recourants ne démontraient pas que les activités déployées par la société recourante contribueront à la création de nombreux emplois à brève échéance. A ce sujet, il a été retenu que la seule éventualité d'un développement futur d'une activité indépendante, avec la création d'emplois que cela pourrait éventuellement induire, n'est pas suffisante pour imposer qu'un étranger soit autorisé à exercer une activité lucrative en application de l’art. 19 LEI.

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19 LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises de même que les engagements financiers de la part d’investisseurs externes sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit également en principe être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3; CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a; PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4d).

dd) L’art. 23 LEI permet d'accorder des autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans des domaines pointus nécessitant des compétences spécifiques. Les Directives LEI exposent, au ch. 4.3.5, que les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

3.                      En l'espèce, la recourante est une société à responsabilité limitée qui, selon l'extrait du registre du commerce, est active dans l'organisation de cours, séminaires et autres événements sur les thérapies de bien-être ainsi que dans l'importation, l'exportation et la vente d'articles en lien avec les thérapies de bien-être, de produits artisanaux ainsi que d'instruments de musique. Elle fait valoir que ses activités et son développement reposent principalement sur les compétences particulières du recourant, l'un de ses deux associés-gérants et son unique employé, dont l'autorisation de travail est ici litigieuse.

L'autorité intimée a refusé l'autorisation requise en considérant que l'activité exercée par la recourante - donc celle du recourant, son associé-gérant de nationalité népalaise engagé par contrat de travail et dont l'autorisation de travail est litigieuse - dans le domaine des thérapies de bien-être par le biais d'utilisation de sons et vibrations de bols chantants, gongs et autres instruments sonores ne présentait pas un intérêt public et économique pour le canton. Bien que la recourante existe à l'étranger depuis plusieurs années, qu'elle ait été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud en 2018 et qu'elle ait été prête à démarrer ses activités en 2019, son développement était très éloigné des projections qui avaient été effectuées.

L'autorité se fonde sur plusieurs éléments que les recourants contestent et qu'il y a lieu d'examiner l'un après l'autre.

a) Selon la DGEM, les autorisations de séjour de courte durée octroyées en 2019 et 2020 au recourant et celles plus longues concédées en 2021 et 2022 étaient fondées sur un projet d'ouverture d'un centre de renommée internationale proposant des thérapies de bien-être. Or, après 4 ans d'existence, la recourante n'a toujours pas créé de centre de bien-être et compte principalement sur des accords passés avec des centres déjà existants; seuls deux centres sont en affaires avec la société, dont un en Suisse.

Selon les recourants, l'ouverture d'un centre international n'avait jamais été la priorité de la recourante mais un objectif à long terme, comme le décrit son business plan qui indique du reste expressément que cet élément ne figurait pas dans le plan de développement de la société. En outre, poursuit la recourante, elle a bien ouvert un centre de bien-être "********" à ******** en janvier 2020 dans lequel elle stocke du matériel et organise des événements.

Il est toutefois exact que l'ouverture d'un centre de renommée internationale - qu'elle a toujours admis comme étant son objectif à long terme, son "ambition ultime" selon le ch. 7.3 de son business plan bien qu'étant expressément écartée du plan de développement car nécessitant des investissements importants, ne s'est toujours pas concrétisée ni n'a pu être incluse dans les perspectives concrètes, alors que la recourante évoquait dans son business plan son espoir qu'elle puisse inclure plus concrètement ce projet dans son plan de développement à partir de 2021. Il est vrai que l'année 2020 ainsi que dans une moindre mesure l'année 2021 (suite à l'introduction de la vaccination) ont été impactées par la pandémie de Covid-19 qui a plus particulièrement touché les activités de groupe, dont celles organisées par la recourante, et n'ont ainsi pas favorisé l'activité et donc le développement de la recourante. Depuis lors toutefois, les activités en Suisse ont pu reprendre comme précédemment, voire ont pu être reprises plus tôt moyennant certaines mesures (certificat Covid, port du masque, etc.), étant précisé que les activités déployées par les recourants à l'étranger ne nécessitent pas d'autorisation de travailler en Suisse et ne seront donc pas considérées ici, leur lien avec la Suisse étant très ténu. Il en découle que la recourante aurait à ce stade déjà pu intégrer à son plan de développement mis à jour des réflexions concrètes relatives à l'ouverture de ce centre de renommée internationale. On retiendra ainsi, à la suite de l'autorité intimée, que le développement actuel de la recourante est loin des chiffres initialement déposés pour justifier d'une autorisation d'activité lucrative. Sous cet angle, on ne saurait en tout cas reprocher à l'autorité intimée d'avoir initialement accordé des autorisations de courte durée au recourant, puis d'avoir au final au vu de l'écart entre les éléments du business plan et les chiffres effectifs, refusé une autorisation de séjour annuelle.

b) L'autorité intimée retient en outre que, selon les résultats fournis pour les années 2020 et 2021, plus de 90% du chiffre d'affaires était réalisé par la vente d'articles; ainsi, moins de 10% du chiffre d'affaires correspondait aux thérapies alors qu'il devait s'agir de l'activité principale de la société. En 2022, les ventes d'articles correspondaient à 50% environ du chiffre d'affaires réalisé et on ne pouvait dès lors considérer que l'activité principale de la société soit les thérapies. Sur ce point, le reproche d'une part trop importante des ventes par rapport aux activités évènementielles fait à la recourante paraît en partie tomber à faux: déjà dans son budget d'exploitation figurant dans le business plan - ch. 9.1 -, elle prévoyait en effet pour les revenus estimés pour 2022, d'un peu plus d'un million de francs, les "events" (événements) ne devaient rapporter que près de 190'000 fr. alors que les différentes ventes ("A.________ Retreat - Sales", "Centres/Key Organisers - Sales (Direct/Wholesale)", "A.________ Retail Shop", "Wholesale Handicraft" et "A.________ Online Shop") devaient rapporter plus de 800'000 fr., soit environ 80% du chiffre d'affaires. On ne saurait reprocher à la recourante d'avoir trop vendu de produits, par rapport aux chiffres qu'elle avait d'emblée indiqués. En outre, il paraît délicat de distinguer entre les ventes "pures" sans lien avec l'organisation d'évènements et les ventes "induites" par de tels évènements.

Cela étant, force est de constater que sur un plan objectif la majorité du chiffre d'affaires de la recourante consiste effectivement dans la vente d'articles et non dans l'organisation d'évènements. Son activité actuelle réside pour l'essentiel dans la vente de produits importés de l'étranger, pour partie sur le marché intérieur suisse et pour partie à l'étranger.

c) L'autorité intimée relève dans la décision attaquée que l'engagement de main-d'œuvre locale qualifiée par la recourante était inexistant, alors que selon les projections, elle devait compter 5 personnes en 2022. Or elle prévoyait l'engagement d'une personne en 2022 et d'une autre d'ici octobre 2024, portant le nombre d'employés à 3 seulement, ce qui ne se conformait pas aux projections. Ainsi, force était de constater que la condition indiquée dans la décision de prolongation du permis du 7 juin 2022 n'était pas respectée et que la recourante ne comptait toujours que le recourant comme employé. En outre, l'autorité relève que les chiffres réalisés par la recourante ne reflètent pas les projections effectuées par la société et que les retombées durables positives qui devaient en découler sont compromises. Ainsi, il était prévu en 2019 (business plan) de réaliser un chiffre d'affaires de plus d'un million de francs pour l'année 2022; ce chiffre avait été revu en 2021 et prévoyait alors pour l'année 2022 un nouveau chiffre d'affaires de plus de 510'000 fr., alors que le chiffre d'affaires finalement réalisé pour l'année concernée était d'environ 216'000 francs.

Il ressort du dossier que l'unique employé de la recourante est le recourant, soit l'un de ses deux associés-gérants alors que le second associé-gérant est de nationalité suisse. Il est ainsi exact que la situation de la recourante ne correspond pas, et de loin, aux projections qu'elle a présentées. Dans un courriel adressé à l'autorité intimée le 29 mars 2022, elle revu ses projections à la baisse, notamment en raison de l'impact de la pandémie de Covid-19 sur ses activités en 2020 et 2021. Elle indiquait donc préférer attendre 2023 pour créer un nouveau poste (assistant-e à 100%) et prévoyait par ailleurs l'engagement de deux employés supplémentaires en 2024 (assistant-e à 100% et vente/marketing à 100%).

Bien qu'il soit indéniable que la pandémie de Covid-19 ait induit un fort ralentissement de l'activité économique et ait notoirement entravé les activités de groupe, dont les activités thérapeutiques organisées par la recourante et partant les retombées en termes de ventes de produits (ventes directes et indirectes), il n'en demeure pas moins qu'en 2022 à tout le moins, voire durant une partie de 2021, la recourante était en mesure d'organiser ses activités (ateliers thérapeutiques et formations), d'autant qu'elle bénéficiait de ses propres locaux en Suisse depuis début 2020. Les explications de la recourante ne suffisent ainsi pas à expliquer le retard important pris dans son essor économique, alors qu'elle est active depuis plus de quatre ans en Suisse et se fonde sur une expérience consolidée à l'étranger déjà précédemment.

S'agissant du chiffre d'affaires, force est également de constater que la recourante est loin de ses objectifs, même revus à la baisse une première fois par lettre du 2 novembre 2020 (budget prévisionnel 2022: chiffre d'affaires brut de 512'456 fr.; salaires et charges sociales de 197'757 fr.) puis une seconde fois par courriel du 29 mars 2022 (budget prévisionnel 2022: chiffre d'affaires brut de 184'965 fr.; salaires et charges sociales de 74'431 francs). Certes, il ressort de son acte de recours que la société a réalisé en 2022 un chiffre d'affaires brut de 216'551 fr. alors qu'elle prévoyait, selon le budget prévisionnel le plus récent (courriel du 29 mars 2022 à l'autorité intimée), un chiffre d'affaires brut de 184'965 fr., soit 30'000 fr. de moins. Elle prévoyait alors toutefois un montant de 120'943 fr. de dépenses opérationnelles consistant en 46'513 fr. de dépenses générales et 74'431 fr. de salaires et charges sociales. Selon son acte de recours, la rubrique "dépenses et frais" s'est toutefois élevée à un montant de 93'173 fr., sans détails s'agissant de la part de dépenses générales et de la part de salaires et charges sociales. Au vu du montant bien moins élevé que prévu des dépenses générales, il n'est ainsi pas certain que la recourante ait pu dégager un salaire complet de ses activités permettant de rémunérer son seul employé, le recourant.

Il est certes exact que par rapport aux estimations produites en mars 2022, le résultat de 2022 est meilleur que budgété: le chiffre d'affaires brut s'élève ainsi à 216'551 fr. alors que le budget prévoyait 184'965 francs. La recourante a toutefois par deux fois - en novembre 2020 et en mars 2022 - réduit ses budgets prévisionnels par rapport au business plan établi fin 2019. Il s'avère en outre que ce bon résultat est principalement à mettre au bénéfice de marchés étrangers: ainsi, alors qu'il était prévu, selon le courriel de mars 2022, que le chiffre d'affaires soit d'environ 132'500 fr. pour la Suisse et d'environ 38'000 fr. pour les pays baltes (alors qu'un peu moins de 15'000 fr. devaient être réalisés en Allemagne, Australie et "autres"), le compte de résultat 2022 produit dans le cadre du recours révèle que le chiffre d'affaires réalisé grâce au marché suisse s'est élevé à 138'486 fr., soit un peu plus qu'escompté, alors que celui réalisé dans les pays baltes est de 73'748 fr., soit une augmentation d'environ 35'000 fr. par rapport au budget.

Il ressort notamment de ce qui précède que l'importance du marché suisse dans le modèle d'affaires de la recourante est à relativiser par rapport à ses prévisions. Ce faisant, celle-ci ne démontre pas en quoi les prestations qu'elle offre depuis quatre ans devraient être associées à des effets utiles pour l'économie suisse. L'impact de ses activités n'apparaît que marginal en matière de création immédiate d'emplois et de retombées financières. Il ne ressort pas des résultats qu'elle a réalisés entre 2020 et 2022 que son activité répondrait à une pénurie en Suisse, respectivement présenterait un intérêt économique pour celle-ci.

d) Il résulte de l'examen des éléments qui précède que la recourante n'est pas en mesure de démontrer que ses activités ont généré un impact important pour le canton de Vaud et la Suisse en général. Après quatre ans d'activité, les éléments du dossier ne permettent pas d'admettre que l'autorité intimée aurait considéré à tort que les conditions strictes d'un intérêt économique au sens de l'art. 19 LEI n'étaient pas remplies. En particulier, il sied de relever que la seule éventualité d'un développement futur d'une activité indépendante, avec la création d'emplois que cela pourrait éventuellement induire, n'est pas suffisante pour imposer qu'un étranger soit autorisé à exercer une activité lucrative en application de l'art. 19 LEI (cf. CDAP PE.2023.0054 du 22 septembre 2023 consid. 3b). Il est rappelé que selon les Directives LEI, les autorisations seront dans une première phase délivrées pour deux ans (ch. 4.7.2.2). Leur prolongation dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l'effet durable positif escompté de l'implantation de l'entreprise et pourra être refusée si, par exemple, les objectifs fixés dans le plan d’affaires ne sont pas atteints (art. 62 let. d LEI; cf. TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011). Or, la recourante a déjà bénéficié en faveur du recourant d'autorisations délivrées - certes pour deux séjours limités à 120 jours par année puis 12 mois, mais permettant en particulier l'organisation d'activités - durant quatre ans.

La condition de l'intérêt économique découlant de l’art. 19 let. a LEI n’étant pas remplie, il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si les autres conditions prévues par cette disposition sont réalisées.

e) Par surabondance, il y a lieu de souligner que le recourant, associé-gérant et employé de la recourante, ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. L'intéressé n’occupe en effet aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e LEI. En outre, s'il possède peut-être des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (art. 23 al. 3 let. c LEI), on ne saurait toutefois considérer au vu de ce qui précède que son admission répondrait de manière avérée à un besoin.

f) Dans ces circonstances, la décision de la DGEM de ne pas octroyer au recourant, associé-gérant de la recourante, d’autorisation pour exercer une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de Vaud (180 unités pour 2023) selon l’annexe 2 à l’OASA, ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.

4.                      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supporteront les frais judiciaires (art. 49 LPA-VD et art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision rendue le 29 mars 2023 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail est confirmée.

III.                    Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge des recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 décembre 2023

 

Le président:                                                                                            La greffière


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.