TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 19 septembre 2023
Composition	M. Guillaume Vianin, président; MM. Pascal Langone et Raphaël Gani, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourant

A.________ à ******** représenté par Me Margaux Dagon, avocate à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population, à Lausanne.

  

 

Objet	Expulsion (droit pénal)
	Recours A.________ c/ décision du Service de la population du 6 juillet 2023 refusant le report de son expulsion judiciaire du territoire suisse.

 

Vu les faits suivants:

A.                     Ressortissant algérien, A.________ est entré en Suisse en 2012 et a déposé une demande d'asile. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) n'est pas entré en matière sur sa demande et a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse à son encontre par décision du 20 mars 2015. L’intéressé est demeuré en Suisse malgré cette interdiction.

Au cours de son séjour en Suisse, A.________ a fait l'objet des condamnations suivantes :

Le 10 octobre 2013, à une peine privative de liberté de 6 mois prononcée par le Tribunal de police de Lausanne pour contravention à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), séjour illégal, vol simple, violation de domicile, recel, tentative de vol simple et dommages à la propriété.

Le 5 février 2014, à une peine privative de liberté de 30 jours ainsi qu'à une amende de 20 fr. par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour séjour illégal et contravention à la LStup.

Le 3 mars 2014, à une amende de 300 fr. et une peine privative de liberté de 75 jours par le Ministère public cantonal STRADA de Lausanne pour contravention à la LStup, violation de domicile, dommages à la propriété, recel, vol simple et séjour illégal.

Le 4 juin 2014, à une amende de 300 fr. et une peine privative de liberté de 90 jours par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour séjour illégal, vol simple et contravention à la LStup.

Le 23 octobre 2015, à une peine privative de liberté de 4 mois par le Ministère public du canton de Genève pour séjour illégal, vol simple et dommages à la propriété.

Le 25 octobre 2015, à une peine privative de liberté de 120 jours par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois pour séjour illégal, vol simple, tentative de vol simple et dommages à la propriété.

Le 15 janvier 2016, à une peine privative de liberté de 120 jours par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour vol simple, dommages à la propriété, séjour illégal et violation de domicile.

Le 18 août 2016, à une peine privative de liberté de 6 mois et une amende de 200 fr. par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois pour faux dans les certificats, séjour illégal, contravention à la LStup, exercice d'activité lucrative sans autorisation, violation de domicile, dommages à la propriété, tentative de vol simple et vol simple.

Le 14 décembre 2017, à une peine privative de liberté de 40 jours par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour séjour illégal.

Le 12 juin 2019, à une peine privative de liberté de 17 mois et une amende de 300 fr. pour faux dans les certificats, dommages à la propriété, délit contre la LStup, vol par métier, violation de domicile, contravention à la LStup et séjour illégal par le Tribunal correctionnel de Lausanne. Ce dernier a également prononcé à l'expulsion de l'intéressé pour une durée de 12 ans.

Le 6 mai 2020, à une peine privative de liberté de 4 mois et 15 jours ainsi qu'à une amende de 300 fr. par le Tribunal de police de Lausanne pour rupture de ban, contravention à la LStup et recel.

Le 23 décembre 2020, à une peine privative de liberté de 6 mois par le Ministère public du canton de Genève, pour rupture de ban.

Le 11 mars 2021, à une peine privative de liberté de 120 jours par le Tribunal de police de la Broye et du Nord vaudois pour rupture de ban.

Le 24 avril 2023, à une peine privative de liberté de 10 mois ainsi qu'à une amende de 2'000 fr. par le Juge de Police de la Broye pour délit contre la LStup, contravention à la LStup, conduite d'un véhicule automobile sans le permis de conduire requis et rupture de ban.

B.                     Le ******** 2020, un premier enfant est né de la relation entre A.________ et B.________. L'intéressé a reconnu cet enfant le 5 octobre 2020.

Par décision du 15 juin 2021, la Justice de paix du district de ******** a retiré aux parents leur droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant et dit que l'autorité cantonale compétente aura pour tâche de placer l'enfant.

Le ********, un deuxième enfant est né de la relation entre A.________ et B.________.

Le 22 septembre 2022, A.________ et B.________ ont déposé une demande d'exécution de la procédure préparatoire de mariage auprès de l'état civil.

Le 20 novembre 2022, A.________ a été appréhendé par la police au volant d'un véhicule sans permis de conduire et mis en détention provisoire dès le 24 novembre 2022. Il purge actuellement les peines privatives de liberté prononcées à son encontre au sein de l’Etablissement pénitentiaire de ********.

Le 12 janvier 2023, la Justice de paix du district de ******** a ouvert une enquête en retrait de l'autorité parentale exercée par A.________ et B.________.

Le 20 mars 2023, A.________ a, selon ses explications, reconnu son deuxième et son troisième enfant (à naître), tous deux issus de sa relation avec B.________.

C.                     Le 17 avril 2023, A.________, a, par l'intermédiaire de son avocate, requis le report de l'exécution de l'expulsion pénale prononcée le 12 juin 2019 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne en invoquant une violation des art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107).

Par décision du 1^er juin 2023, le Service de l'exécution des sanctions pénales et de la probation (SESPP) a refusé la libération conditionnelle à A.________, en précisant qu'à l'issue de l'exécution de sa peine, l'intéressé devra être mis à disposition du Service de la population (SPOP) en vue de son éventuel renvoi.

Par avis du 23 juin 2023, le SPOP a informé l'intéressé qu'il avait l'intention de refuser sa demande de report de l'exécution de l'expulsion prononcée le 12 juin 2019 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne; il lui a imparti un délai au 3 juillet 2023 pour faire part de ses éventuelles remarques. A.________ s'est déterminé le 3 juillet 2023.

D.                     Par décision du 6 juillet 2023, le SPOP a refusé de reporter l'exécution de l'expulsion judiciaire du territoire suisse de l'intéressé et lui a enjoint de quitter la Suisse sans délai, dès sa libération conditionnelle ou définitive. Il a par ailleurs accordé l'assistance judiciaire à A.________ et désigné Me Margaux Dagon en tant que conseil d'office.

Par acte de son avocate du 7 août 2023, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il a conclu principalement à la réforme de la décision en ce sens que l'exécution de l'expulsion soit reportée. Subsidiairement, il a requis l'annulation de la décision et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recourant a en outre demandé l'octroi de l'assistance judiciaire et la désignation de Me Margaux Dagon comme conseil d'office.

Le SPOP (ci-après: l'autorité intimée) a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours.

Considérant en droit:

1.                      La décision attaquée refuse le report de l'expulsion pénale du recourant prononcée par le jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne du 12 juin 2019. En l'absence de disposition de droit fédéral en la matière, il appartient aux cantons de désigner l'autorité cantonale compétente pour statuer sur la question du report de l'expulsion pénale (arrêt TF 6B_1313/2019, 6B_1340/2019 du 29 novembre 2019 consid. 4.2).

Selon l'art. 3 al. 1 let. 3^ter de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP est compétent pour mettre en œuvre les décisions d'expulsion judiciaire (art. 66a, 66a^bis et 66b du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0], art. 49a, 49a^bis et 49b du Code pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM; RS 321.0]), y compris pour statuer sur leur report (art. 66d CP et 49c CPM).

La décision du SPOP sur le report de l'expulsion est susceptible de recours au Tribunal cantonal faute d'une autre autorité compétente pour en connaître (art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Déposé dans le délai légal compte tenu des féries judiciaires par le destinataire de la décision attaquée, qui peut manifestement faire valoir un intérêt digne de protection à sa modification et remplissant pour le surplus les autres exigences de forme prévues par la loi, le recours est recevable, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière (cf. art. 75, 79, 95, 96 et 99 LPA-VD).

2.                      Le litige porte sur le refus du SPOP de reporter l'expulsion pénale prononcée contre le recourant, laquelle est en force et exécutoire.

a) L'art. 121 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) a la teneur suivante:

^"1 La législation sur l’entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l’établissement des étrangers et sur l’octroi de l’asile relève de la compétence de la Confédération.

² Les étrangers qui menacent la sécurité du pays peuvent être expulsés de Suisse.

³ Ils sont privés de leur titre de séjour, indépendamment de leur statut, et de tous leurs droits à séjourner en Suisse:

a. s’ils ont été condamnés par un jugement entré en force pour meurtre, viol, ou tout autre délit sexuel grave, pour un acte de violence d’une autre nature tel que le brigandage, la traite d’êtres humains, le trafic de drogue ou l’effraction; ou

b. s’ils ont perçu abusivement des prestations des assurances sociales ou de l’aide sociale.

⁴ Le législateur précise les faits constitutifs des infractions visées à l’al. 3. Il peut les compléter par d’autres faits constitutifs.

⁵ Les étrangers qui, en vertu des al. 3 et 4, sont privés de leur titre de séjour et de tous leurs droits à séjourner en Suisse doivent être expulsés du pays par les autorités compétentes et frappés d’une interdiction d’entrer sur le territoire allant de 5 à 15 ans. En cas de récidive, l’interdiction d’entrer sur le territoire sera fixée à 20 ans.

⁶ Les étrangers qui contreviennent à l’interdiction d’entrer sur le territoire ou qui y entrent illégalement de quelque manière que ce soit sont punissables. Le législateur édicte les dispositions correspondantes."

b) Selon l'art. 66a al. 1 CP, le juge pénal expulse de Suisse pour une durée de cinq à quinze ans tout étranger qui a été condamné pour l'une des infractions énumérées aux lettres a à o de cette disposition. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse.

Il résulte de l'art. 66c CP que, lorsque la personne expulsée doit exécuter une peine privative de liberté, l'expulsion est exécutée dès que la personne condamnée est libérée conditionnellement ou définitivement de l'exécution de la peine ou de la mesure, dès que la mesure privative de liberté est levée, s'il n'y a pas de peine restante à exécuter et qu'aucune autre mesure privative de liberté n'est ordonnée.

Selon l'art. 69 al. 1 let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), l'autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l'expulsion d'un étranger lorsque celui-ci se trouve en détention en vue du renvoi ou de l'expulsion et que la décision d'expulsion au sens de l'art. 66a CP est entrée en force.

c) L'art. 66d CP, intitulé "Report de l'exécution de l'expulsion obligatoire", a la teneur suivante :

"¹ L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:

a. lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile;

b. lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion.

² Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution".

L'art. 66d CP prévoit deux types de conditions au report de l'exécution de l'expulsion: l'une absolue, qui s'applique à toute personne quel que soit son statut (art. 66d al. 1 let. b CP), et l'autre relative, qui suppose que le statut de réfugié ait été d'abord reconnu par la Suisse à l'étranger expulsé (art. 66d al. 1 let. a CP; arrêts TF 6B_1015/2021 du 2 novembre 2022 consid. 1.2.2; 6B_711/2021 du 30 mars 2022 consid. 2.1.1; 6B_38/2021 du 14 février 2022 consid. 5.5.4). Ainsi, si la personne expulsée est un réfugié "reconnu par la Suisse", elle pourra invoquer le principe du non-refoulement résultant de la protection internationale sur l'asile (art. 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés [CR; RS 0.142.30]) ainsi que de l'art. 5 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31) (art. 66d al. 1 let. a CP).

d) En l'espèce, le recourant n'a pas le statut de réfugié et ne peut dès lors pas invoquer le principe du non-refoulement résultant de la protection internationale sur l'asile en vertu de l'art. 66d al. 1 let a CP. Ainsi, seule l'hypothèse de l'alinéa 1 let. b de l'art. 66d CP est applicable ici, ce que le recourant ne conteste pas.

aa) Il résulte de la décision attaquée que l'autorité intimée a refusé le report de l'exécution de l'expulsion pénale au motif qu'en se prévalant de son droit au respect de sa vie privée, le recourant n'a pas été en mesure de démontrer en quoi son renvoi violerait l'art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101). Si on suit son raisonnement, l'autorité intimée a ainsi considéré que les "règles impératives du droit international" au sens de l'art. 66 al. 1 let. b CP ne comprenaient que l'art. 3 CEDH et non pas l'art. 8 CEDH invoqué par le recourant.

Or, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler les conditions d'application de l'art. 66d CP, en particulier de l'al. 1 let. b de cette disposition, dans un arrêt TF 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3, repris dans l'arrêt TF 6B_1224/2022 du 26 janvier 2023 consid. 2.2 rendu à la suite d'un arrêt CDAP PE.2022.0095 du 22 septembre 2022. Il ressort de cette jurisprudence que la condition du report de l'expulsion prévue par l'art. 66d al. 1 let. b CP est fondée sur le principe de non-refoulement découlant des normes impératives du droit international en matière de droits humains ("menschenrechtliches Nonrefoulement-Prinzip"; arrêts 6B_711/2021 précité consid. 2.1.1; 6B_38/2021 précité consid. 5.5.4; cf. aussi Laura Jacquemoud-Rossari/Stéphanie Musy, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'expulsion pénale, in: SJ 2022, p. 491). Il convient sur ce plan de se référer à l'art. 25 al. 3 Cst., aux termes duquel nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un État dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains, ainsi qu'à l'art. 3 par. 1 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105), selon lequel aucun État partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose pour sa part que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Il convient en outre de se référer à l'art. 13 al. 1 Cst., qui prévoit que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, à l'instar de l'art. 8 par. 1 CEDH. Un étranger peut se prévaloir de cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1; arrêt TF 6B_396/2022 du 20 décembre 2022 consid. 6.4). Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE; RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents (ATF 144 I 91 consid. 5.2; arrêts TF 6B_396/2022 précité consid. 6.4; 6B_403/2022 du 31 août 2022 consid. 2.1; voir aussi arrêt 6B_939/2020 du 4 mars 2021 consid. 3.3.1).

L'autorité intimée a donc considéré à tort que l'art. 66 al. 1 let. b CP se limitait à l'art. 3 CEDH à l'exclusion de l'art. 8 CEDH.

bb) L'autorité intimée a également retenu que les changements dans la situation familiale de l'intéressé étant survenus après l'entrée en force de l'expulsion judiciaire, ils ne pouvaient pas être pris en compte dans le cadre d'une demande de report de l'exécution de cette mesure en vertu de l'art. 66d CP.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 6B_884/2022 précité consid. 3.2.1), l'exécution des peines et des mesures ne peut être différée pour une durée indéterminée que dans des circonstances exceptionnelles. Elle ne peut être interrompue que pour un motif grave et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'oppose à l'interruption ou au renvoi sine die (art. 92 CP; cf. supra consid. 1.3.1 du même arrêt). L'art. 66d CP réserve la possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5). Dans la règle, toutes les questions relatives à l'existence d'un obstacle à l'expulsion (situation personnelle grave, violation des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement, etc.) auront déjà été examinées en rapport avec les conditions d'application de la clause de rigueur prévue par l'art. 66a al. 2 CP et ne peuvent en principe plus être soulevées dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans celui de la demande de report au sens de l'art. 66d CP (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5 et 1.4.6). En outre, les obstacles à l'expulsion, prévus par cette même disposition doivent déjà être pris en compte au moment du prononcé de l'expulsion, pour autant que ces circonstances soient stables et puissent être déterminées de manière définitive (arrêts TF 6B_1015/2021 précité consid. 1.2.2; 6B_711/2021 précité consid. 2.1.1; 6B_38/2021 précité consid. 5.5.3; 6B_105/2021 du 29 novembre 2021 consid. 3.4.2; 6B_368/2020 du 24 novembre 2021 consid. 3.4). Par l'ultime contrôle qu'il réserve, l'art. 66d CP doit néanmoins permettre de prendre en compte, eu égard au laps de temps susceptible de s'écouler entre le prononcé de la décision d'expulsion et celui de son exécution, une modification des circonstances déterminantes revêtant une importance telle qu'il s'imposerait exceptionnellement, en raison de considérations humanitaires impérieuses, de renoncer à exécuter l'expulsion (cf. ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7 et 1.4.8 et les références citées).

Au vu de la jurisprudence précitée, l'autorité intimée ne pouvait pas faire abstraction des changements survenus dans la situation familiale du recourant du seul fait qu'ils sont postérieurs à l'entrée en force de la décision d'expulsion rendue à l'encontre de ce dernier par le Tribunal correctionnel.

3.                      Le recourant se prévaut de son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour requérir le report de son expulsion. Il invoque à cet égard en particulier la présence en Suisse de sa compagne et de ses trois enfants tous nés après que la décision d'expulsion pénale du 12 juin 2019 prononcée à son encontre soit entrée en force.

a) Selon la jurisprudence, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst), qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1; 139 I 330 consid. 2.1 et les références citées).

b) En l'occurrence, le premier enfant est né le ******** 2020 en France et le recourant l'a reconnu le ******** 2020. Le deuxième enfant est né le ******** 2021. Le 22 septembre 2022, le recourant et sa compagne mère de ses trois enfants ont déposé une demande d'exécution de la procédure préparatoire du mariage auprès de l'état civil de Lausanne. Le ******** 2023, le recourant a reconnu son deuxième enfant ainsi que son troisième enfant à naître, dont la naissance a eu lieu le ******** 2023. En outre, il ressort de la demande de report de l'exécution de l'expulsion du recourant du 17 avril 2023, que la compagne et mère des enfants du recourant dispose de la double nationalité cap-verdienne et portugaise. Elle est également titulaire d'un permis de séjour. Il en va de même pour le cadet et le benjamin. En revanche, l'aînée a en plus la nationalité française du fait qu'elle est née sur le sol français.

aa) Le recourant fait valoir au surplus dans son mémoire de recours que ses trois enfants vivent actuellement dans un foyer, et qu'en cas d'expulsion, il serait plus difficile d'exercer un droit de visite dès lors que ces derniers ne peuvent pas se déplacer librement, y compris pendant les vacances. En effet, par décision du 15 juin 2021, la Justice de paix a prononcé une mesure de retrait du droit de déterminer le lieu de résidence à l'encontre du recourant et de sa compagne sur leur premier enfant, ayant conduit l'autorité cantonale compétente à placer l'enfant dans un foyer. Par la suite, la Justice de paix a ouvert une enquête en retrait de l'autorité parentale exercée par le recourant et sa compagne sur leurs deux premiers enfants en date du 23 janvier 2023. Il convient ici de relever que le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant constitue déjà une sérieuse entorse à l'art. 8 CEDH (cf. Philippe Meier/Martin Stettler, Droit de la filiation, 6^e éd., Genève/Zurich 2019, n° 1740 et les références), dans la mesure où cette mesure ne permet plus d'entretenir une relation étroite et effective entre un parent et son enfant conformément à cette disposition.

Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant; un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence (1) de relations étroites et effectives avec l'enfant d'un point de vue affectif et (2) d'un point de vue économique, (3) de l'impossibilité pratique à maintenir la relation en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent et (4) d'un comportement irréprochable (ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 s.; 142 II 35 consid. 6.1 et 6.2 p. 46 ss; 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; 139 I 315 consid. 2.2 p. 319 ss). Ces exigences doivent être appréciées ensemble et faire l'objet d'une pesée des intérêts globale (arrêts TF   2C_701/2021 du 8 mars 2022 consid. 8.3; 2C_652/2020 du 20 janvier 2021 consid. 7.4.2; 2C_706/2020 du 14 janvier 2021 consid. 5.2) dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH). Quant à la possibilité d'exercer le droit de visite depuis le pays d'origine, pour éviter qu'il ne s'agisse que d'une possibilité théorique, elle doit être examinée concrètement et notamment tenir compte de l'âge des intéressés, des moyens financiers, des techniques de communication et des types de transport à disposition ainsi que de la distance entre les lieux de résidence: l'impossibilité pratique à maintenir la relation sera tenue pour réaliser, si le pays de l'étranger qui bénéficie d'un droit de visite est très éloigné de la Suisse (ATF 144 I 91 consid. 5.2.3 p. 99; arrêt TF 2C_301/2018 du 24 septembre 2018 consid. 4.4.3).

 Dans le cas présent, il y a lieu d'émettre de sérieux doutes quant à la possibilité pour le recourant de se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour pouvoir prétendre au report de son expulsion en se fondant sur sa relation avec ses enfants en Suisse. En effet, son statut en l'état s'apparente à celui d'un parent titulaire d'un droit de visite qu'il peut en principe exercer depuis l'étranger. Cela vaut d'autant plus que dans le cadre de son audition par la police du 21 novembre 2022 telle que retranscrite dans jugement du 24 avril 2023 du Juge de police de la Broye (p. 7), le recourant a déclaré "qu'il restait en Suisse le temps de procéder aux démarches nécessaires pour la reconnaissance de son fils qui interviendrait le 3 février 2023 à l'état civil, qu'il allait déposer une demande de report de son expulsion pénale afin d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, mais que si celle-ci lui était refusée, il partirait en France avec sa femme et ses enfants, étant précisé qu'il a tout organisé pour pouvoir aller vivre en France, notamment qu'il a contacté sa famille sur place pour obtenir un appartement". Cela est d'autant plus plausible que l'aîné de ses enfants a la nationalité française du fait qu'il est né sur le territoire français.

bb) Il convient également d'examiner si le recourant peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH au regard de sa relation avec la mère de ses enfants.

D'après une jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger qui vit en union libre avec un ressortissant suisse ou une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (arrêt TF 2C_976/2019 du 24 février 2020 consid. 4.1 et les références citées). En particulier, la jurisprudence a souligné qu'une durée de vie commune de trois ans, respectivement de quatre ans, sans la présence d'enfant et de projet de mariage imminent, était insuffisante pour qu'un couple de concubins puisse se prévaloir d'une relation atteignant le degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale protégée par l'art. 8 CEDH (cf. arrêts 2C_832/2018 du 29 août 2019 consid. 2.2 et 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.3, respectivement arrêt 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.2). Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme n'a accordé une protection à des couples de concubins, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, qu'à des relations qui étaient bien établies dans la durée, soit de six à vingt-six ans, et pour des couples qui, en outre, vivaient avec des enfants (arrêts  Serife Yigit c. Turquie du 2 novembre 2010, no 3976/05, § 94 et 96 et les références;  Emonet et autres c. Suisse du 13 décembre 2007, no 39051/03, § 34 et 36). Enfin, si dans une affaire Keegan c. Irlande du 26 mai 1994, no 16969/90, ladite Cour a admis qu'une union libre qui n'avait duré que deux ans tombait sous l'empire de la protection de la vie familiale, c'était parce que les concubins avaient, d'une part, conçu un enfant ensemble et, d'autre part, formé le projet de se marier.  

Il convient en outre de préciser que le fait que le recourant se trouve incarcéré ne l'empêche pas de se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Cela découle de l'art. 49 LEI, en vertu duquel l’exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n’est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. A cet égard, la jurisprudence a considéré qu'une incarcération constitue indéniablement une raison majeure justifiant l'existence de domiciles séparés, au sens de l'art. 49 LEI (arrêt 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 4.2).

En l'espèce, dans la mesure où le recourant et sa compagne ont eu trois enfants ensemble et ont entrepris les démarches en vue de se marier, leur relation doit être considérée comme un concubinage qualifié, laquelle devrait en principe pouvoir bénéficier de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH. Cependant, dans la pesée des intérêts en présence, l'intérêt public à l'éloignement du recourant doit l'emporter compte tenu du nombre et de la gravité des infractions commises par le recourant. En effet, dans ces circonstances, force est de constater que le recourant représente toujours une menace pour l'ordre public et la sécurité de la Suisse. A cela s'ajoute que, lorsque la relation s'est "consolidée" par la naissance des enfants, le recourant avait déjà été expulsé, de sorte que sa compagne devait s'attendre à ce que la vie commune se déroule à l'étranger. Au demeurant, comme on l'a vu, la compagne du recourant dispose de la nationalité portugaise, soit d'un Etat membre de l'Union européenne et le recourant prétend pouvoir s'établir en France, dont l'une de ses filles est ressortissante. La relation de couple devrait ainsi pouvoir être vécue dans un pays de l'Union européenne, notamment en France voisine.

cc) Au vu de ce qui précède, on ne se trouve pas dans une situation à ce point exceptionnelle qu'elle aurait dû affecter de manière fondamentale la pesée des intérêts en cause et conduire à un report de l'exécution de l'expulsion en application de l'art. 66 al. 1 let. b CP, en lien avec les art. 8 CEDH et 3 CDE.

4.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, par substitution de motifs.

a) Compte tenu de ses ressources, le recourant sera mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, comme il le demande. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le Canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En l'occurrence, compte tenu de la liste des opérations produite, l’indemnité de Me Margaux Dagon peut être arrêtée, pour la période du 4 au 22 août 2023, à 722 fr.65, soit 639 fr. d'honoraires (3,55 h x 180 fr.), 32 fr. de débours (cf. art. 3^bis RAJ) et 51 fr.65 de TVA ([1’980 fr. + 99 fr.] x 7,7%).

b) Il se justifie de renoncer à la perception d’un émolument (cf. art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).

c) L’indemnité du conseil d'office est supportée provisoirement par le Canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

d) Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 et 56 LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de la population, du 6 juillet 2023, est confirmée.

III.                    Le bénéfice de l’assistance judiciaire est accordé à A.________, avec effet au 4 août 2023, dans la mesure suivante:

- exonération des frais judiciaires;

- assistance d’office d’un avocat en la personne de Me Margaux Dagon, avocate à Lausanne.

IV.                    Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

V.                     L'indemnité du défenseur d'office allouée à Me Margaux Dagon est arrêtée à 722 fr.65 (sept cent vingt-deux francs et soixante-cinq centimes), TVA incluse.

VI.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 19 septembre 2023

 

             Le président:                                                                        Le greffier:                 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.