TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 21 mars 2024
Composition	M. Raphaël Gani, présidente; M. Fernand Briguet et M. Emmanuel Vodoz, assesseurs ; M. Loïc Horisberger, greffier.

 

Recourante

A.________ à ********

  

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, à Lausanne,

 à   À L   

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de prolongation de permis
	Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM du 26 mai 2023.

 

Vu les faits suivants:

A.                     Le 14 décembre 2021, B.________ (ci-après: la société), active dans domaine du transport aérien et maritime, a déposé une demande de permis de séjour de courte durée avec activité lucrative auprès du Service de la population, Division étrangers (ci-après: le SPOP) en faveur de A.________, ressortissante de la République du Congo (Congo-Brazzaville), née le ******** 1993.

                   A l'appui de sa requête, la société a exposé que A.________ était employée par une de ses filiales en République du Congo et qu'elle souhaitait l'employer en Suisse pour compléter sa formation pour une durée d'une à deux années avant qu'elle ne retourne en République du Congo pour occuper un poste à responsabilité. La société a exposé que A.________ s'occuperait de "toute la partie administrative (liée aux opérations) de cette structure (ndr: la filiale de la société en République du Congo) qui va réaliser l'équivalent de ******** millions de francs suisse de chiffre d'affaires sur 2021". Il était indiqué que A.________ intégrerait d'abord pour les trois à quatre premiers mois le département de facturation, "sous la coupe d'un opérationnel expérimenté" pour ensuite "prendre en main la globalité de l'administration du (sic) cette zone (superviser des ouvertures de dossiers des agences, cadrages administratifs des cotations, des tarifs clients, contact avec les clients pour les opérations".

Par lettre du 10 décembre 2021, la société a précisé sa demande. Elle a indiqué qu'elle sollicitait une demande de "permis de travail pour une année éventuellement renouvelable" et exposé que le poste qui serait occupé par A.________ s'inscrivait dans un processus de formation de ses cadres basés en Afrique. La société a indiqué qu'elle avait déjà obtenu dans le passé une telle autorisation pour former un de ses cadres et que ce dernier allait rentrer au Togo pour occuper un poste de direction, sa période de formation achevée. Il était précisé dans un document annexe la liste "des tâches spécifiques à la formation de A.________" libellée telle quelle:

Le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a reçu une copie de cette demande, comme objet de sa compétence.

Par décision du 14 décembre 2021, le SDE a accepté la demande déposée par la société sous réserve de l'approbation des autorités fédérales.

Par décision du 16 décembre 2021, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a approuvé la décision préalable du SDE du 14 décembre 2021.

Par décision du 17 décembre 2021, le SPOP a délivré à A.________ une autorisation de séjour de courte durée limité à douze mois.

B.                      Au bénéfice de cette autorisation de séjour, A.________ est entrée en Suisse le 1^er février 2022 et a occupé son poste auprès de la société.

Le 7 octobre 2022, la société a demandé au SPOP la prolongation du permis de séjour avec activité lucrative de A.________ pour une année supplémentaire. Elle a transmis une copie du contrat de travail conclu le 7 février 2021 avec cette dernière.

Par courriel du 23 novembre 2022, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM; anciennement le SDE) a accusé bonne réception de la demande de renouvellement de l'autorisation de travail. A cette occasion, la DGEM a constaté que le contrat de travail du 7 février 2021 avait été conclu pour une durée indéterminée et que A.________ occupait un poste d'assistante administrative. La DGEM a indiqué qu'un poste d'assistante-administrative ne remplissait manifestement pas les critères de qualifications personnelles requis pour l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée. Elle a demandé à la société de motiver sa demande et de lui transmettre un nouveau contrat de travail de durée déterminée, annulant le contrat de travail de durée indéterminée conclu le 7 février 2021.

Par lettre du 14 décembre 2022, la société a exposé que la formation de A.________ n'était pas terminée et qu'une prolongation d'une année pourrait lui permettre d'acquérir les connaissances nécessaires à son transfert dans sa filiale en République du Congo. La société a produit un nouveau contrat de travail prenant fin au 31 janvier 2024 ainsi que les différents rapports d'évaluation de A.________.

Il ressort de ces rapports d'évaluation produits par la société que A.________ a suivi de février à juin 2022, une formation relative à l'utilisation des outils informatiques de la société dont les objectifs étaient libellés tels quels:

 

 

p

Elle a également suivi de mai 2022 à décembre 2022 une formation relative à la facturation. Les objectifs de cette formation étaient libellés tels quels:

La société a enfin produit un plan de formation libellé tel quel:

*******

C.                     Par décision du 26 mai 2023, la DGEM a refusé la demande de renouvellement de l'autorisation de travail. A l'appui de sa décision, elle a indiqué que le programme de formation portait essentiellement sur des tâches administratives et qu'il n'était pas en adéquation avec les exigences relatives aux qualifications personnelles prévues par le droit migratoire ou avec un profil de spécialiste.

D.                     Par acte du 25 juin 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a interjeté recours directement auprès de la DGEM contre la décision du 26 mai 2023 de l'autorité intimée. Son recours a été transmis en date du 31 août 2023 à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après CDAP) pour objet de sa compétence.

Par lettre du 12 septembre 2023, le SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours.

Le 5 octobre 2023, la DGEM a déposé sa réponse au recours. Elle conclut à son rejet.

Par lettre du 24 octobre, la recourante a répliqué.

Par lettre du 8 janvier 2024, le juge instructeur a constaté que la recourante avait elle-même indiqué dans son recours que son contrat de travail avait été résilié et qu'elle n'exerçait actuellement plus d'activité lucrative. Il a également constaté que l'autorisation de travail était strictement dépendante de l'existence de l'activité salariée. Il a imparti un délai au 29 janvier 2024 à la recourante pour communiquer au Tribunal si son contrat de travail avec la société était toujours en cours ou s'il avait bel et bien été résilié comme indiqué.

Par lettre du 26 janvier 2024, la recourante a transmis une copie d'un contrat de travail avec la société signé le 25 janvier 2024 et prenant effet au 1^er février 2024 pour une durée de 36 mois. 

Considérant en droit:

1.                      a) À teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), auprès d'une autorité certes incompétente, mais qui l'a transmis à la cour de céans, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (notamment art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

b) Dans son recours, la recourante expose qu'elle se trouve déjà en Suisse et qu'elle disposerait ici d'opportunités professionnelles beaucoup plus nombreuses et variées qu'en République du Congo. Elle semble également expliquer que son centre de vie se trouverait en Suisse où elle aurait "un petit ami, des amies, une vie sociale". Elle paraît ainsi se prévaloir de l'art. 30 al. 1 let. b LEI selon lequel il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) notamment dans le but de tenir des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs et semble ainsi conclure à l'octroi d'une autorisation de séjour.

La recourante perd de vue que la décision attaquée se limite à refuser une autorisation de travail et qu'elle ne statue nullement sur la question d'une autorisation de séjour. Autrement dit, la conclusion précitée sort de l'objet du litige et, partant, est irrecevable. On notera par surabondance que l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation de séjour n'est de toute façon pas la DGEM, mais le SPOP (art. 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration; LVLEI; BLV 142.11). Le recours est ainsi manifestement irrecevable sous cet angle. Il en découle qu'une éventuelle demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEI devra être déposée par la recourante devant le SPOP et fera l'objet d'une décision distincte de celle dont est ici recours (cf. CDAP PE.2021.0167 du 24 mai 2022, consid. 3d).

Par conséquent, excédant l'objet du recours, ce grief doit être déclaré irrecevable.

2.                      a) Selon l'art. 75 let. a LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

L'intérêt digne de protection doit être actuel et pratique, c'est-à-dire qu'il doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu. Si l'intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; ATF 139 I 206 consid. 1.1; TF 2C_654/2018 du 20 février 2019 consid. 3.3; TF 4A_56/2018 du 30 janvier 2019 consid. 4.1 et les arrêts cités).

En l'occurrence, il convient de relever que même si la société a mis fin à la relation du travail avec la recourante et n'est pas partie à la présente procédure, la recourante a produit un contrat de travail qui indique que la société serait prête à l'employer à nouveau.  Il n'est cependant pas nécessaire de trancher définitivement la question de l'intérêt actuel et concret à contester la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD) de la recourante dans un tel contexte de licenciement puis de promesse de réengagement, puisque le recours, s'il est recevable, doit de toute façon, comme on le verra, être rejeté.

b) L'art. 79 al. 1 LPA-VD subordonne également la recevabilité de l'acte de recours à l’indication des motifs et des conclusions du recours. Il en découle que sous peine d'irrecevabilité, un acte de recours doit préciser clairement en quoi et pour quels motifs l'acte attaqué viole le droit. Le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité intimée a méconnu le droit (CDAP PS.2022.0077 du 20 janvier 2023; PS.2014.0078 du 27 juillet 2015 consid. 1; AC.2009.0154 du 25 novembre 2009 consid. 7).

En l'espèce, la recourante qui n'est pas représentée par un avocat, ne conteste pas dans son recours les motifs qui ont conduit l'autorité intimée à lui refuser une prolongation de son autorisation de travail. Elle ne prétend pas non plus que l'autorité intimée aurait violé le droit. La recevabilité de son recours apparaît dès lors comme douteuse. Vu le sort du recours au fond, il n'est pas non plus nécessaire de déterminer si le recours est recevable sous cet angle.

3.                      Le litige porte sur le point de savoir si la DGEM était fondée à refuser à la recourante la prolongation de son autorisation d'exercer une activité lucrative.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497 s.). Ressortissante de la République du Congo, la recourante ne peut se prévaloir d'aucun traité liant son pays d'origine à la Suisse, de sorte que sa situation doit s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit de la LEI et de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

b) En application de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

aa) Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c).

Les art. 20, 21, 22 et 23 LEI sont formulés comme suit:

"Art. 20 Mesures de limitation

¹ Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Il entend les cantons et les partenaires sociaux au préalable.

² Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton.

³ Le SEM peut, dans les limites du contingent de la Confédération, octroyer lui-même des autorisations initiales de courte durée ou de séjour ou relever le contingent d'un canton. Il tient compte des besoins du canton et des intérêts économiques du pays.

 

Art. 21 Ordre de priorité

¹ Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

² Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

     a. les Suisses;

     b. les titulaires d'une autorisation d'établissement;

     c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative;

     d. les étrangers admis à titre provisoire;

     e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.

³ En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité.

Art. 22 Conditions de rémunération et de travail

Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Art. 23 Qualifications personnelles

¹ Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

² En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

³ Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

     a. les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;

     b. les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;

     c. les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

     d. les cadres transférés par des entreprises actives au plan international;

     e. les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."

L'art. 24 LEI concerne le logement de l'étranger et l'art. 25 LEI l'admission de frontaliers.

bb) La notion d'"intérêts économiques du pays" retenus notamment aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf. ég. art. 3 al. 1 LEI) est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, pp. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2^e éd., Zurich 2015, p. 173; Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 4^e éd., Zurich 2015, n. 1 ad art. 18 LEtr; Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

c) Selon l'art. 30 al. 1 let. h LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEI dans le but de "simplifier les échanges de cadres supérieurs et de spécialistes indispensables au sein d'une entreprise déployant des activités internationales".

L'OASA contient à son art. 46 des précisions au sujet de cette disposition qui renvoient en grande partie aux art. 18 ss LEI, alors que l'art. 30 LEI est censé déroger aux conditions d'admission de ces dernières dispositions.

Les directives LEI précisent par ailleurs que sont concernés par l'art. 46 OASA "les dirigeants (executive function) et les personnes assumant d’importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de l’entreprise ainsi que les cadres supérieurs, dont le transfert au sein d’un groupe transnational est indispensable. Les collaborateurs hautement qualifiés et indispensables peuvent également en bénéficier" (Secrétariat d’Etat aux migrations, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1^er mars 2023, ch. 4.4.9).

d) En l'occurrence, la DGEM a examiné la demande de prolongation sous l'angle de l'art. 46 OASA, comme elle l'avait fait lors de la demande initiale. Après un examen du contrat de travail ainsi que du contenu du programme de formation de la recourante, elle est arrivée à la conclusion que cette dernière n'était ni un cadre supérieur, ni un spécialiste indispensable au sens des art. 30 al. 1 let. h LEI et 46 OASA. La recourante ne le conteste pas dans son recours.

Par ailleurs, à la lecture des évaluations de formation de la recourante (qui porte sur des tâches relativement simples et propre à l'administration, comme de l'utilisation des logiciels de la société ou la facturation), de son plan de formation ainsi que de son contrat de travail du 7 février 2022 qui la désigne comme une "assistante-administrative", force est d'admettre qu'elle n'a pas exercé une fonction de cadre supérieure au sein de la société au sens de l'art. 46 OASA. Au contraire, la recourante paraît avoir été affectée pour l'essentiel de son temps à des tâches d'apprentissage de compétences qui ne relèvent pas spécifiquement des postes de fonctions dirigeantes. Il s'agissait bien plutôt pour la recourante d'acquérir des compétences purement administratives  (facturation, suivi des dossiers, gestion des informations, aide à la préparation de rapports, etc.). Dans ces conditions, on peut se demander si la première demande d'autorisation de travail aurait dû être accordée sur la base de l'art. 46 OASA par l'autorité intimée. Il n'en demeure pas moins que l'autorité intimée pouvait et devait examiner le dossier lors de la demande de prolongation formulée par la société, sans être liée par l'autorisation initiale. Il s'agissait en effet d'une nouvelle décision pour une autre période de temps et non pas de revenir sur cette décision initiale. Elle est alors arrivée à juste titre à la conclusion que la recourante n'était pas une cadre supérieure ou une spécialiste indispensable à la société au sens de l'art. 30 al. 1 let. h LEI, ce qui excluait toute possibilité de nouvelle autorisation, respectivement de prolongation de l'autorisation initiale.

C'est dès lors à raison que l'autorité intimée a refusé de délivrer la prolongation requise sur la base des art. 30 al. 1 let. h LEI et 46 OASA. On relèvera encore que la recourante savait dès le départ que son permis de séjour avec activité lucrative était délivré pour une durée limitée de douze mois et qu'elle devrait ensuite quitter la Suisse. Elle n'a jamais reçu l'assurance des autorités que cette durée serait prolongée.

4.                       Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée, confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.                      La décision rendue le 26 mai 2023 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail est confirmée.

III.                    Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante A.________.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 21 mars 2024

 

Le président:                                                                                            Le greffier:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’État aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.