TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 mars 2024

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Emmanuel Vodoz et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Lea Rochat Pittet, greffière.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 14 novembre 2023 (menace de blocage des demandes de main d'œuvre étrangère, infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants:

A. A.________ est une société inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud, dont le but social est le suivant: "toute prestation de services et de conseils en matière de gestion d'entreprise, de ressources humaines, de marketing et de la communication, dans les domaines du développement du personnel, de la formation continue et dans le conseil aux entreprises ainsi qu'en matière juridique, fiscale, fiduciaire, financière et en matière d'audit et de comptabilité. [...]".

B. Le 31 mai 2023, B.________, ressortissant sénégalais né le ******** 1990, a déposé, par l'intermédiaire de son avocat, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative auprès du Service de la population (ci-après: le SPOP), en vue d'exercer en tant qu'"assistant comptable" auprès d'A.________. A l'appui de sa demande, il produisait un formulaire signé par ses soins ainsi que par la société précitée, un diplôme supérieur de gestion obtenu au Sénégal, une attestation de fin d'études auprès de l'Institut de formation permanente en Suisse, ainsi qu'une lettre rédigée par A.________ le 25 mai 2023, intitulée "Promesse d'embauche" et rédigée comme suit:

"[...] Nous avons le plaisir de vous annoncer que votre profil a été retenu pour occuper le poste d'assistant comptable à 80% (CDI à temps partiel) à l'issue de votre stage. A ce titre, veuillez prendre connaissance des informations suivantes:

Vous exercerez vos fonctions à compter du 18/06/2023.

Vous percevrez une rémunération annuelle brute de 48'000.- CHF.

Vous êtes libre d'accepter ou de refuser cette promesse d'embauche et disposez d'un délai de 15 jours pour nous faire connaître votre réponse. Sans réponse de votre part d'ici le 05/06/2023 votre silence sera interprété comme un refus au contrat de travail proposé.

En cas d'acceptation, nous vous remercions de nous faire parvenir le présent document signé et précédé de la mention manuscrite ‘Lu et approuvé’. [...] "

Cette demande a été transférée à la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) le 2 juin 2023, comme objet de sa compétence.

Par courriels du 2 juin 2023, la DGEM a préavisé négativement la demande, imparti un délai pour indiquer si cette demande était maintenue et requis la production de documents complémentaires.

C. Le 19 juillet 2023, une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________ pour une activité de "comptable" a par conséquent été déposée. A l'appui de cette requête, l'intéressé et A.________ produisaient un contrat de travail à durée indéterminée pour un poste d'"assistant comptable", qui prévoyait une entrée en fonction le 18 juin 2023. Ce document était daté du 14 juillet 2023 et signé par les deux parties. En plus des documents déjà fournis en mai, la demande comportait un certificat d'assurance, le curriculum vitae de l'intéressé, un extrait du registre des poursuites, ainsi qu'une lettre de motivation pour la demande d'autorisation, établie par A.________ et datée du 23 juin 2023. Celle-ci était notamment libellée ainsi:

"[...] Nous vous vous écrivons pour exprimer notre soutien et recommander vivement la demande de permis B de Monsieur B.________, ressortissant sénégalais. En tant qu'employeur de Monsieur B.________, nous avons été impressionnés par ses compétences professionnelles, sa motivation et son dévouement.

En effet Monsieur B.________ a intégré notre cabinet lors d'un stage en tant qu'assistant comptable le 15.03.2023. Bien que nous ne fussions pas à la recherche d'un comptable nous souhaitions proposer à Monsieur B.________ un contrat à 100%.

Monsieur B.________ est un professionnel compétent et expérimenté dans son domaine. Il a démontré sa capacité à s'adapter rapidement aux environnements professionnels et à relever les défis avec diligence. Sa passion pour son travail et son désir d'apporter une contribution significative sont des qualités qui le distinguent.

Nous n'avons pas effectué de recherche sur le marché de l'emploi suisse et européen car nous n'étions pas prêts à embaucher du personnel; cependant au vu de ce que Monsieur B.________ nous a démontré tout au long de son stage, nous pensions qu'il est indispensable de le compter parmi nous car il a permis d'augmenter notre productivité. Nous sommes convaincus que Monsieur B.________ est le candidat idéal pour occuper un poste dans notre entreprise. Sa formation académique solide, ses compétences linguistiques et son expérience professionnelle antérieure font de lui un atout précieux.

En tant qu'employeur, nous sommes prêts à soutenir Monsieur B.________ dans son intégration en Suisse en lui offrant un contrat de travail solide et en l'aidant à s'installer et à s'adapter à son nouvel environnement. Nous sommes convaincus qu'il apportera une contribution positive à notre entreprise et à la communauté locale. [...]."

Le 26 juillet 2023, la DGEM a rejeté cette demande. Par acte du 26 août 2023, A.________ a déféré cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP ou la Cour). Le recours a toutefois été déclaré irrecevable par arrêt du 10 octobre 2023 (PE.2023.0123), faute de paiement de l'avance de frais requise.

D. Dans l'intervalle, soit le 14 août 2023, la DGEM a informé A.________ qu'après analyse du dossier, il apparaissait que B.________ avait déjà commencé son activité auprès de la société précitée le 15 mars 2023, en dehors de toute autorisation valable. Elle lui impartissait un délai au 28 août 2023 pour se déterminer à cet égard.

Le 25 août 2023, A.________ a déposé des déterminations, faisant essentiellement valoir que B.________ n'aurait effectué qu'un stage de deux semaines à un taux de 15%, dans l'optique d'acquérir des connaissances de base pour être admis à la Haute école de gestion (HEG).

Le 14 novembre 2023, la DGEM a prononcé la décision suivante:

"1. A.________ doit, sous menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné;

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge d'A.________."

Cette décision indiquait par ailleurs que les administrateurs de la société étaient formellement dénoncés aux autorités pénales.

E. Par acte du 20 novembre 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a déféré cette décision devant la CDAP, concluant en substance à son annulation. Elle se prévaut à cet effet de deux lettres établies par d'anciennes stagiaires dans son entreprise. Elle produit également, parmi d'autres documents, une "attestation sur l'honneur" datée du 21 novembre 2023 et établie par B.________, qui fait état de ce qui suit:

"Je soussigné B.________ né le ********1990 à ******** (SENEGAL),

Avoir informé la société A.________ de ma situation en Suisse, je leur ai affirmé que celle-ci me permettait d'effectuer un stage de deux semaines sur les recommandations de mon avocat [...].

De plus je leur ai également informé posséder un permis de séjour étudiant sans préciser que celui-ci n'était plus valable. Enfin je suis aujourd'hui retourné au SENEGAL sur les recommandations de Monsieur C.________ qui a pris en charge mon départ définitif de la Suisse.

Monsieur C.________ a été bienveillant à mon égard bien que nous ne nous connaissions pas et je suis navré de lui causer du tort.

J'espère que vous tiendrez compte de mon témoignage dans ce dossier [...]."

Le 15 janvier 2024, le SPOP a transmis son dossier relatif à l'intéressé et a renoncé à se déterminer sur le recours.

Le 29 janvier 2024, la DGEM (ci-après également: l'autorité intimée) a déposé une réponse, ainsi que son dossier, et conclu au rejet du recours.

F. Il ressort du dossier de la cause que le 30 juillet 2015, B.________ avait été mis au bénéfice d'un permis de séjour temporaire pour étude en vue d'entreprendre un Master en finance, puis en systèmes d'information, auprès de l'Université de ********. Le 29 mai 2018, il s'était vu refuser la prolongation de cette autorisation.

Le 16 septembre 2022, une entreprise de restauration rapide avait requis en sa faveur l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. Après un préavis négatif de la DGEM, l'entreprise précitée avait retiré sa demande.

G. B.________ a quitté la Commune de ******** le 4 novembre 2023, à destination du Sénégal. A.________ allègue avoir financé son billet d'avion.

Considérant en droit:

1. La décision attaquée, qui émane de la DGEM en sa qualité d’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), n’est pas susceptible de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 85 LEmp).

Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur la sommation et les frais infligés à la recourante pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère. Plus précisément, l'autorité intimée reproche à la recourante d'avoir engagé sans l'autorisation nécessaire un ressortissant d'un Etat tiers, B.________.

a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), intitulé "Autorisation de séjour en cas d'activité lucrative", dispose:

¹ Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé.

² Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

³ En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur.

La notion d'activité lucrative salariée est précisée à l'art. 1a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), libellé comme suit:

¹ Est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire.

² Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair.

Le ch. 4.1.1 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations relatives au séjour avec activité lucrative (dans leur version d'octobre 2013, actualisée le 1^er janvier 2024; ci-après: les Directives LEI) spécifie encore à cet égard ce qui suit:

"En vue de l’application d’une politique d’admission contrôlée, l’extension donnée à la notion d’activité lucrative (activité lucrative indépendante, activité salariée et prestation de service transfrontière) doit être la plus large possible. Au sens de l’art. 11, al. 2, LEI et des art. 1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si l’activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, la distinction repose sur des critères objectifs et non subjectifs [cf. ATF 110 Ib 63 consid. 4b].

[...]

Est normalement réputée orientée sur le gain toute activité qui est exercée par un étranger et a un effet sur le marché suisse du travail. Concrètement, la question ne consiste donc pas à savoir si l’étranger va exercer une activité en vue de gagner sa vie en Suisse, mais si son activité sur le marché suisse du travail est en principe exercée contre rétribution."

Toujours au même chapitre, mais en lien avec certaines catégories d'activités, les Directives LEI précisent encore les éléments suivants:

"Les stages d’observation et les stages pratiques visant à se renseigner sur une profession d’une durée jusqu’à deux semaines destinés aux étrangers, jeunes et adultes, titulaires d’une autorisation de séjour (autorisation B) ne sont pas soumis à autorisation et sont donc exempts d’émoluments. Ce principe vaut pour les jeunes et les adultes qui n’ont pas encore terminé leur scolarité obligatoire ou qui suivent une préparation à une formation professionnelle (p. ex., 10^e année, offre passerelle, programme d’insertion professionnelle encadré par des spécialistes).

Par analogie, les stages d’observation et les stages pratiques visant à se renseigner sur une profession d’une durée jusqu’à deux semaines effectués par les réfugiés reconnus (permis B), les réfugiés admis à titre provisoire (permis F) et les autres étrangers admis à titre provisoire (permis F) dans le cadre précité ne sont pas soumis à l’obligation d’annonce."

b) A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé "Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services", avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence, expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, indépendamment de la question de savoir si un contrat écrit lie les parties (cf. ATF 128 IV 170 et Directives LEI, n. 4.8.9.2)

D'après l'art. 122 LEI, si un employeur enfreint cette loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

c) aa) En l'espèce, la recourante conteste avoir engagé B.________ pour l'exercice d'une activité lucrative soumise à autorisation. Elle affirme dans son mémoire de recours du 20 novembre 2023 que B.________ aurait suivi exclusivement "un stage non rémunéré" de deux semaines, lors duquel une "formation pratique basique sur la comptabilité" lui aurait été dispensée. Elle soutient en particulier ceci: "c'est [B.________] qui a tiré un bénéfice de ce stage et non notre société, en effet lors d'un stage le responsable doit prendre du temps pour former les stagiaires, du temps non rémunéré pour la société; nous ne voyons pas en quoi cela a servi nos intérêts économiques".

Ces allégations sont largement contredites par des documents établis antérieurement par la recourante elle-même. A cet égard, on relève en particulier que, dans sa lettre de motivation du 23 juin 2023 destinée à obtenir une autorisation en faveur de B.________, la recourante avait indiqué qu'"en tant qu'employeur, [elle] avai[t] été impressionné[e] par ses compétences professionnelles", que "Monsieur B.________ [était] un professionnel compétent et expérimenté dans son domaine", et que "sa formation académique solide, ses compétences linguistiques et son expérience professionnelle antérieure [faisaient] de lui un atout précieux".

Au vu de ces déclarations du 23 juin 2023 vantant les compétences, l'expérience et la formation académique solide de B.________, ainsi que des diplômes détenus par l'intéressé (un diplôme supérieur de gestion bac+3 puis un diplôme de formation continue en comptabilité), il n'est manifestement pas crédible que la recourante l'ait engagé comme un stagiaire devant acquérir une "formation basique en comptabilité".

Au demeurant, à supposer même que le recourant ait accompli un "stage", on rappelle que l'art. 1a al. 2 OASA prévoit que l'activité de stagiaire est une activité lucrative soumise à autorisation; peu importe qu'elle soit ou non rémunérée, dans la mesure où il s'agit d'une activité en principe exercée contre rétribution. A cet égard, les Directives soustraient certes au régime d'autorisation les stages d'observation et stages pratiques visant à se renseigner sur une profession, d'au maximum deux semaines, mais à condition qu'il s'agisse de titulaires de permis B ou F (cf. Directives LEI, ch. 4.1.1). Or, cette dernière condition n'est manifestement pas réalisée par B.________, sans compter encore une fois que celui-ci, âgé de 33 ans, a déjà suivi plusieurs cursus d'études supérieures en comptabilité.

Il s'ensuit que l'activité déployée par l'intéressé au service de la recourante constitue bel et bien une activité lucrative soumise à autorisation au sens des art. 11 LEI et 1a al. 2 OASA.

Dans ces circonstances, la question de savoir si B.________ était déjà entré en fonction, non pas en tant que stagiaire mais en tant qu'assistant comptable, ainsi que celle de la durée du stage entrepris, peuvent souffrir de demeurer indécises, dans la mesure où même un stage de deux semaines était déjà soumis à autorisation de séjour. Pour les mêmes raisons, il importe également peu que la validité de la promesse d'embauche du 25 mai 2023 et du contrat de durée indéterminée du 14 juillet 2023 ait dépendu ou non de la délivrance de l'autorisation sollicitée.

bb) Au vu de ces éléments, la recourante aurait dû s'assurer, avant le début du stage, que son employé disposait d'un titre de séjour lui permettant de travailler à son service, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. C'est à cet égard en vain qu'elle prétend qu'elle aurait été induite en erreur par l'intéressé qui, interrogé lors de son premier entretien, aurait affirmé être au bénéfice d'une autorisation de travailler. En effet, rien ne dispensait la recourante de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative, respectivement de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2b supra). Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. La recourante, qui succombe, supporte les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 14 novembre 2023 est confirmée.

III. Les frais de justice de 600 (six cents) francs sont mis à la charge d'A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 mars 2024

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.