TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 20 mai 2025

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Danièle Revey et M. André Jomini, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourant

 

A.________, à ********, représenté par Me Gaétan Bohrer, avocat à Lausanne.  

  

Autorité intimée

 

Direction générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne.    

  

Autorité concernée

 

Service de la population, à Lausanne.    

  

 

Objet

Refus de délivrer

 

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 31 octobre 2024 refusant une autorisation de travail à B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     Ressortissante philippine née en 1977, B.________ est entrée en Suisse durant l'année 2002. Ensuite de son mariage avec un ressortissant suisse en 2008, elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour, puis d’une autorisation d’établissement. Après s'être séparée de son époux, B.________ est retournée vivre aux Philippines. Le divorce a été prononcé en 2014.

En 2017, B.________ est revenue en Suisse. Elle a requis la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, qui lui a été refusée par décision du Service de la population (SPOP), du 19 novembre 2018, qui a lui a en outre enjoint de quitter la Suisse. Le recours interjeté par l'intéressée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) été rejeté par arrêt PE.2018.0496 du 28 mai 2019, auquel il est renvoyé en fait et en droit.

Le 6 décembre 2023, B.________ a saisi le SPOP d'une demande de nouvel examen de la décision négative du 19 novembre 2018. Par décision du 24 janvier 2024, cette demande a été déclarée irrecevable et subsidiairement, rejetée. L'opposition formée par l'intéressée a été rejetée, par décision du SPOP du 7 mars 2024, à l'encontre de laquelle cette dernière s'est pourvue auprès de la CDAP. La cause, dont l'instruction est actuellement suspendue, a été enregistrée sous n°PE.2024.0066.

B.                     Entre-temps, A.________ a engagé B.________ à son service à compter du 5 septembre 2023 en qualité d'aide-soignante et d'aide à domicile, pour un salaire mensuel brut de 4'500 fr. versé treize fois l'an. Né en 1948, entrepreneur à la retraite, veuf et vivant seul, A.________ est atteint de la maladie de Parkinson. Selon les explications figurant dans la lettre d'accompagnement de la demande dont il a saisi la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), le 18 avril 2024, mais adressée au SPOP, A.________ était à la recherche d'une employée "acceptant de vivre sous son toit et de l'assister dans ses tâches quotidiennes, répondre à ses besoins spécifiques sur le plan médical et s'occuper de son logement". Après de nombreuses recherches, B.________ aurait été la seule candidate à répondre à ses attentes et à ses besoins.

Cette demande a été transmise par le SPOP à la DGEM qui, le 18 juillet 2024, a requis A.________ de lui fournir les informations et documents suivants:

"(...)

·         un certificat médical (p. ex. une attestation de Pro Infirmis ou de l'autorité cantonale de santé publique), attestant que la personne handicapée est tributaire d'une prise en charge et de soins permanents et qu'aucune autre solution (ponctuelle), telle que des soins à domicile, n'est envisageable;

·         une copie du CV ainsi que des diplômes et certificats de travail de l'intéressée;

·         une attestation d'une expérience professionnelle de deux ans au moins (prise en charge et soins auprès de personnes handicapées, ou ayant besoin de soins et gravement malades);

·         la preuve que l'intéressée possède une formation de deux ans au moins dans le domaine des soins;

·         la preuve que l'intéressée réside depuis deux ans au moins de manière régulière dans l'un des pays membres de l'UE/AELE;

·         les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen du travail - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées et aux offices régionaux de placement (confirmation de l'inscription du poste vacant à l'ORP) - ainsi que les résultats obtenus (tableau récapitulatif des candidatures reçues et les raisons pour lesquelles elles n'ont pas été retenues)."

Dans le délai prolongé à cet effet, A.________ s'est déterminé par la plume de son conseil. Il a précisé l'objet de la demande en indiquant qu'il s'était assuré les services de B.________ en qualité d'employée de maison. Il a produit le contrat de travail du 5 septembre 2023, à teneur duquel B.________ est engagée "pour effectuer des travaux de tâches ménagères et du quotidien (au) domicile y.c. accompagnement dû à la maladie". Il a également produit un "Rapport médical physiothérapie de longue durée" le concernant, établi par le Dr C.________, médecin spécialiste FMH Médecine physique et de réhabilitation, à Lausanne, le 13 février 2024, auprès duquel A.________ suit un traitement de physiothérapie et dont il ressort que le diagnostic suivant a été posé, s'agissant de son état de santé:

"(...)

·         Maladie de Parkinson. Troubles de l'équilibre avec risques de chutes. Status après stimulation centrale profonde à haute fréquence (août 2021) pour anciennement dyskinésie avec mouvement d'hémiballisme et instabilité posturale prédominant à gauche.

·         Omarthrose bilatérale sévère nécessitant la mise en place d'une arthroplastie inversée probablement bilatérale pour lésion de la coiffe avérée des 2 côtés.

·         Lombopygialgies sur troubles dégénératifs status après hémilaminectomie L4-L5 avec foraminotomie pour pied tombant gauche. Séquelle de pied tombant gauche avec paralysie du tibial postérieur status après arthrodèse métatarso-phalangienne."

 On extrait également de ce rapport les passages suivants:

"Actuellement, Monsieur A.________ est profondément handicapé par sa problématique sur le plan algique et fonctionnel d'omarthrose sévère des 2 épaules, prédominant à droite. Il se dit également gêné par des douleurs nocturnes lors des rotations et des positionnements au lit, altérant sa capacité de récupération. Le handicap sur le plan fonctionnel est important puisque les zones d'accès moyennes et hautes sont non réalistes surtout si un port de charges s'avère nécessaire, même mineure. Vu la problématique conjointe du Parkinson et des 2 épaules, il démontre une irritation. Actuellement, il se dit prêt à envisager une arthroplastie inversée d'épaule compte tenu de l'accroissement notable des douleurs et du handicap fonctionnel douloureux. En effet, il ne peut plus aller chercher des objets en hauteur, ni s'habiller le haut du corps sans douleur. La prise médicamenteuse n'influençant plus guère le cortège douloureux, préférant adapter de lui-même les contraintes au quotidien auxquelles ii se soumet.

(...)"

Au vu de la sévérité de la maladie de Parkinson et des pathologies ostéo-articulaires, il serait primordial de persévérer par une séance de physiothérapie en piscine et une séance à sec en vue de l'opération future, de sorte à influencer l'involution inhérente à sa pathologie complexe, surtout au vu du bénéfice perçu durant sa prise en charge. Les conséquences d'une interruption de cette prise en charge pourraient engendrer à nouveau la spirale délétère de risques de chutes accrus et de dysautonomie, ce qui engendrerait le risque d'hospitalisations fréquentes, voire d'institutionnaliser Monsieur A.________."

Par décision du 31 octobre 2024, la DGEM a refusé de délivrer une autorisation de séjour et de travail en faveur de B.________.

C.                     Par acte du 5 décembre 2024, A.________ a saisi la CDAP d'un recours contre cette dernière décision, dont il demande principalement la réforme, en ce sens qu'une autorisation soit délivrée en faveur de B.________, subsidiairement l'annulation et le renvoi de la cause à la DGEM pour nouvelle décision.

A.________ a également requis, à titre de mesures provisionnelles urgentes, que l'intéressée soit autorisée provisoirement à séjourner auprès de lui en qualité d'employée de maison jusqu'à droit connu sur le sort du recours. Le magistrat instructeur a indiqué aux parties qu'il serait statué ultérieurement sur cette requête.

A l'invitation du juge instructeur, la DGEM a produit son dossier. Dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Le SPOP a renoncé à procéder.

A.________ s'est déterminé sur la réponse de la DGEM; il maintient ses conclusions.

Considérant en droit:

1.                      a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI ; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      A titre de mesure d'instruction, le recourant requiert la tenue d'une audience, afin de pouvoir être entendu, "dans la mesure où la Cour de céans le jugerait utile"; compte tenu de ses problèmes de motricité, il estime plus raisonnable que le Tribunal se déplace à son domicile pour recueillir ses explications.

a) Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A teneur de l’art. 27 LPA-VD, la procédure est en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de l'instruction l'exigent, l'autorité peut tenir audience (al. 2). Lorsque les circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des débats (al. 3). Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits d'office (al. 1). L’art. 29 al. 1 LPA-VD confère notamment à l'autorité la faculté de recourir, comme moyen de preuve, à l'audition des parties (let. a). Vu l’art. 23 LPA-VD, ces règles s’appliquent également à la procédure devant la CDAP. Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A ce titre, elles peuvent notamment présenter des offres de preuve au plus tard jusqu’à la clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e LPA-VD). L’autorité n’est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant pas le droit d'être entendu oralement. Le droit de faire administrer des preuves suppose en outre que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal (v. ATF 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). Par ailleurs, de façon plus générale, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 171; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299, 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Ainsi, le juge peut renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 p. 435). Il est par ailleurs rappelé que le droit à une audience publique garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH ne s'applique pas aux procédures en matière de droit des étrangers (ATF 137 I 128 consid. 4.4.2 pp. 133/134; TF  2C_458/2020 du 6 octobre 2020 consid. 3.1; 2C_20/2019 du 13 mai 2019 consid. 3.1; 2C_374/2018 du 15 août 2018 consid. 3.1).

b) En l’occurrence, le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l’autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation préalable de travail en faveur de B.________. Le recourant n'indique pas sur quels points particuliers il y aurait lieu de recueillir sa déclaration. Quoi qu'il en soit, le dossier de la cause est complet et le recourant a eu la possibilité de s’exprimer par écrit. Les questions à résoudre sont pour l’essentiel d’ordre juridique et le Tribunal les examine avec un plein pouvoir d’examen. Le Tribunal dispose de tous les éléments lui permettant au surplus de contrôler la pesée des intérêts en présence effectuée par l’autorité intimée et de s’assurer que cette dernière n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la présente matière ou d’accueillir, à l’inverse, le grief du recourant.

Par conséquent, il n’y a pas lieu, par appréciation anticipée des preuves, de donner suite à la réquisition du recourant.

3.                      a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités).

b) En l’occurrence, B.________, à qui une autorisation de séjour et de travail a été refusée, est ressortissante d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.

4.                      a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.

Le Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM] a édicté des Directives et commentaires (I. Domaine des étrangers [Directives LEI]), dont le chapitre 4 a trait au séjour avec activité lucrative. Dans leur état au 1er avril 2025, ces directives prévoient que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée à la DGEM, autorité du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

b) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives LEI, il convient, lors de l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1). Le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). L’employeur doit alors être en mesure de rendre crédible qu’il a effectué des recherches, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.2).

cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives LEI précitées (ch. 4.3.5):

«(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)»

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (arrêt TAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).

c) Pour ce qui a par ailleurs trait aux qualifications personnelles, les directives LEI stipulent que des exceptions au sens de l'art. 23 al. 3 LEI peuvent être admises dans certains cas en faveur du personnel de maison. Le personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants sera considéré comme "qualifié" s’il a déjà été employé, sur la base d’un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif. S’il s’agit d’un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu’il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d’enfants) et qu’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. Dans le calcul de ce délai, seule la période pendant laquelle le travailleur a été régulièrement admis sur le marché du travail d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE, conformément au droit des étrangers de l’Etat concerné, peut être prise en considération. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de l’UE/AELE (Directive SEM précitée, ch. 4.7.15.2).

S’agissant plus particulièrement du personnel de maison, il a notamment été jugé que pour un cadre brésilien appelé à venir en Suisse, avec son épouse et leurs deux petits-enfants, pour y prendre des fonctions dirigeantes, l’engagement de la gouvernante brésilienne de ceux-ci répondait à un pur motif de convenance personnelle, dans la mesure où il est possible de trouver sur le marché indigène du travail des personnes lusophones (cf. arrêt CDAP PE.2010.0389 du 29 novembre 2010; dans le même sens, arrêt CDAP PE.2008.0024 du 23 avril 2008). A été également confirmé le refus de l’autorité cantonale de délivrer une autorisation de courte durée avec activité lucrative en faveur d'une employée de maison philippine, engagée au service d'une famille suisse comme employée de maison pour effectuer les tâches domestiques et garder les enfants et qui accompagnait ses employeurs des Emirats arabes unis en Suisse; il a été considéré que les circonstances invoquées constituaient des motifs de convenance personnelle, la seule offre d'emploi publiée sur Internet correspondant en tous points au profil de l'employée. En outre et surtout, la demande se heurtait au principe de priorité des travailleurs indigènes, l'employeur n'ayant pas effectué les démarches requises à cet égard. Le tribunal a précisé à cette occasion que le principe de priorité s’appliquait aussi à une famille qui souhaiterait engager une personne ayant déjà été à son service, pendant deux ans, pour des tâches domestiques et/ou la garde des enfants  (arrêt CDAP PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 4; v. dans le même sens PE.2022.0070 du 14 décembre 2022 consid. 4e). La demande de permis de travail a en revanche été acceptée, sous l'empire de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), dans la situation familiale particulière où l’un des quatre enfants était gravement handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement que par une gouvernante du même pays d’origine (cf. arrêt CDAP PE.2005.0656 du 20 juin 2006).

Il est à relever que les décisions préalables cantonales d’admission de personnel de maison sont soumises à approbation, car ces personnes possèdent des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (art. 23 al. 3 let. c LEI et art. 1 let. a ch. 4 de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers du 13 août 2015 [RS 142.201.1; OA-DFJP]).

d) S’agissant plus particulièrement du personnel de maison pour les personnes ayant besoin de soins et impliquant la prise en charge, à leur domicile, de personnes gravement malades ou handicapées, il est possible d’engager à titre exceptionnel du personnel soignant ressortissant de pays non-membres de l’UE/AELE, à condition qu’il satisfasse aux critères cumulatifs suivants (Directives LEI, ch. 4.7.15.5):

«(…)

- certificat médical (p. ex. une attestation de Pro Infirmis ou de l’autorité cantonale de santé publique), attestant que la personne handicapée est tributaire d’une prise en charge et de soins permanents et qu’aucune autre solution (ponctuelle), telle que des soins à domicile (SPITEX), n’est envisageable;

- prise en compte des dispositions contractuelles visées au ch. 4.7.15.3. Les dispositions relatives à l’hébergement doivent tout particulièrement être observées (cf. ch. 4.7.15.3);

- preuve que les efforts de recrutement requis ont été déployés sans succès en Suisse et dans les Etats membres de l’UE/AELE;

- formation de deux ans au moins dans le domaine des soins;

- attestation d’une expérience professionnelle de deux ans au moins (prise en charge et soins auprès de personnes handicapées, ou ayant besoin de soins et gravement malades);

- preuve que le soignant réside depuis deux ans au moins de manière régulière dans l’un des pays membres de l’UE/AELE.

La fourniture de prestations de soins est soumise à autorisation

Toute personne qui fournit également, outre ses activités dans le domaine de l’économie domestique, des prestations de soins à des personnes âgées ou à des malades au domicile de ces personnes doit être au bénéfice d’une formation professionnelle adéquate et posséder une autorisation de pratiquer, conformément aux différentes lois cantonales sur la santé. En règle générale, une autorisation des autorités sanitaires cantonales est nécessaire lorsqu’une personne fournit des soins sous sa propre responsabilité, à titre professionnel ou de manière ponctuelle, contre rémunération. Les prestations de soins recouvrent en général les activités visées par l’ordonnance sur les prestations de l’assurance de soins (OPAS). Les soins englobent également les soins de base, c’est-à-dire l’aide et l’accompagnement pour les soins corporels et buccaux, pour se lever et aller au lit (déplacements), s’habiller et se déshabiller, ainsi que pour manger et boire.

L’apport de soins est soumis à autorisation même lorsqu’il n’est pas prescrit par un médecin. L’octroi d’une autorisation requiert en général un diplôme reconnu dans le domaine des soins et une expérience pratique de deux ans sous surveillance professionnelle.

L’octroi d’une autorisation de pratiquer relève des autorités sanitaires cantonales.

(...)»

Selon la pratique du SEM, dans l'hypothèse où toutes les conditions cumulatives énumérées ci-dessus sont remplies, une autorisation préalable de travail pourrait être délivrée (v. sur ce point arrêt TAF C-1223/2006 du 26 novembre 2007 consid. 8.2.1 à propos de l’art. 8 al. 3 OLE).

Ainsi, a été confirmé le refus de préaviser favorablement la délivrance d’une autorisation de séjour et de travail en faveur d’une ressortissante irakienne, engagée comme employée de maison pour s’occuper de l’épouse, elle-même suissesse d’origine irakienne, atteinte dans sa santé; il n'a pas été démontré que la candidate à l’engagement avait suivi une formation de deux ans au moins dans le domaine des soins, d’une part, et qu’elle pouvait se prévaloir d’une expérience professionnelle attestée de deux ans au moins dans la prise en charge et soins auprès de personnes handicapées, ou ayant besoin de soins, d’autre part. En outre, il est apparu que les employeurs avaient pris la décision d'engager la requérante avant même la publication des annonces qu'ils avaient fait paraître, lesquelles étaient au surplus adaptées au profil de ce dernier (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018, déjà cité; dans le même sens, arrêts PE.2018.0391 du 30 novembre 2018, s’agissant d’un "proche aidant").

5.                      a) En la présente espèce, le recourant expose à titre préliminaire que sa situation personnelle particulière commanderait que l'on s'écarte des directives précitées du SEM, à tout le moins que celles-ci soient appliquées avec prudence.

Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives (cf. art. 89 OASA, aux termes duquel ces directives sont édictées par le SEM). Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 143 II 443 consid. 4.5.2 p. 450; 141 II 338 consid. 6.1 p. 346; 133 II 305 consid. 8.1).

Le juge peut ainsi s'écarter des directives s'il les estime contraires à la loi ou à l'ordonnance; en revanche, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, l'administration et les tribunaux ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (cf. ATF 146 II 321 consid. 4.3 p. 328; 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190s.; 138 V 50 consid. 4.1 et les références citées). Or, aucune raison ne commanderait in casu de s'écarter des Directives LEI, ceci d'autant moins qu'en la présente matière, celles-ci tendent à l'application uniforme des articles 21 à 23 LEI.

b) Le recourant reproche tout d'abord à l'autorité intimée d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour en faveur de B.________, afin que cette dernière puisse travailler à son service comme employée de maison. Selon ses explications, cette dernière n'aurait pas été engagée comme personnel soignant, contrairement à ce que retient la décision attaquée, mais uniquement pour fournir des prestations d'aide au recourant.

aa) On relève tout d'abord que, dans la lettre accompagnant sa demande du 17 avril 2024, le recourant a expressément annoncé que B.________ était engagée en qualité d'aide-soignante et d'aide à domicile. Du reste, le contrat du 5 septembre 2023 mentionne "(...) effectuer des travaux de tâches ménagères et du quotidien (au) domicile y.c. accompagnement dû à la maladie". En admettant dès lors que, sur la foi des premières explications du recourant, l’intéressée soit engagée non seulement comme employée de maison, mais en qualité de personnel soignant à son service, il ne ressort pas des pièces produites, ni de son curriculum vitae, que celle-ci ait suivi une formation de deux ans au moins dans le domaine des soins, d’une part, et qu’elle puisse se prévaloir d’une expérience professionnelle attestée de deux ans au moins dans la prise en charge et soins auprès de personnes ayant besoin de soins, d’autre part. Enfin, l'intéressée ne peut se prévaloir d'aucune autorisation de pratiquer que l'autorité cantonale compétente lui aurait délivrée. Du reste, l’octroi d’une autorisation requiert en général un diplôme reconnu dans le domaine des soins et une expérience pratique de deux ans sous surveillance professionnelle (cf. Directives LEI, ch. 4.7.15.5). Quoi qu'il en soit, au vu des dernières explications du recourant, on peut laisser indécise la question de savoir si l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant à B.________ une autorisation de séjour, afin qu'elle puisse travailler comme employée de maison au service d'une personne ayant besoin de soins.

bb) Si l'on retient en effet, au vu notamment du cahier des charges figurant dans le contrat du 5 septembre 2023, que la demande a uniquement trait à l'autorisation d'engager une employée de maison, comme le recourant le soutient, on relève qu'il s'agit d'un nouvel engagement. Or, il n’est ni prouvé, ni même allégué que l'intéressée bénéficie d'une expérience spécifique de cinq ans au moins et ait résidé depuis cinq ans au moins de manière régulière dans l’un des pays membres de l’UE/AELE avant d’entrer en Suisse. A cela s’ajoute que l'on ignore si, en dépit de ses explications, le recourant a entrepris des démarches en vue de recruter un ou une candidate sur le marché du travail local. Il allègue sans doute avoir effectué des dizaines de candidatures et avoir reçu de nombreux candidats; or, rien ne figure au dossier sur ce point. Certes, le recourant a produit l'attestation écrite de D.________ qui fait état de "recherches infructueuses" de sa part, sans autre précision toutefois. A supposer du reste que ces recherches aient échoué, l'art. 21 LEI implique que les recherches d'un candidat soient, en cas d'insuccès sur le marché indigène, étendues aux pays traditionnels de recrutement, soit les Etats de l'UE ou de l'AELE. Du reste, il convient d'observer sur ce point que le fait qu'un employeur souhaite engager en priorité un travailleur qu'il connaît et en qui il a pleine confiance relève en règle générale de la pure convenance personnelle et n'est pas déterminant. Il n'est pas exclu également, sans perdre de vue les besoins que requiert l'état de santé du recourant, que le poste ait été taillé sur mesure pour l'intéressée, ce qui pourrait être de nature à décourager d'éventuels candidats provenant du marché local du travail.

c) Force est par conséquent d'admettre que les conditions permettant au recourant d’engager B.________ à son service ne sont pas remplies. Il en résulte que la décision attaquée ne relève pas d’un abus de la part de l’autorité intimée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation.

6.                      Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le recourant en supporte les frais (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour le même motif, l’allocation de dépens ne saurait entrer en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

 

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail, du 31 octobre 2024, est confirmée.

III.                    L'émolument judiciaire, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 20 mai 2025

 

Le président:                                                                                            Le greffier:          



Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.