CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 28 mai 1999

sur le recours interjeté par A.________, domicilié au ********

contre

la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 9 décembre 1998 (restitution d'indemnités de l'assurance-chômage).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Eric Brandt, président; M. Antoine Thélin et
M. Charles-Henri Delisle, assesseurs. Greffière: Mlle Franca Coppe.

Vu les faits suivants:

A. La société anonyme B.________ SA, dont le siège est à ********, a été constituée en 1985 par C.________, D.________ et A.________; ces derniers ont la fonction respectivement de président, de secrétaire et d'administrateur. Les actions sont réparties entre les associés à égalité, soit 34 actions chacun. Les associés disposent en outre de la signature collective à deux.

A.________, né en 1935, a travaillé en qualité d'architecte auprès de l'B.________ SA (ci-après: la société) du 1er janvier 1985 au 31 décembre 1995; il avait été licencié pour des motifs économiques. La société a toutefois réengagé A.________ dès le 1er janvier 1996 par un contrat de travail temporaire du 8 janvier 1996; ce contrat a ensuite été résilié le 28 novembre 1996 pour le 31 décembre 1996 en raison des difficultés économiques de la société. Un des autres associés, D.________, a également été licencié pour le 31 décembre 1996.

A.________ a déposé une demande d'indemnité de l'assurance-chômage auprès de la Caisse de chômage de la CVCI (ci-après: la caisse) le 16 janvier 1997; il revendiquait l'indemnité journalière dès le 1er janvier 1997.

A.________ a réalisé un gain intermédiaire en janvier 1997, février 1997, mars 1997, mai 1997 et en juin 1997 en travaillant auprès de la société.

B. Par décision du 6 janvier 1998, la caisse a demandé à A.________ la restitution de la somme de 29'273,65 francs représentant les indemnités de l'assurance-chômage versées de janvier à octobre 1997. Selon elle, le licenciement était simulé et il avait pour but de permettre à l'associé de percevoir les indemnités de chômage, ce qui n'aurait pas été possible en cas de réduction de l'horaire de travail.

A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après: le service de l'emploi) le 3 février 1998. Il avait été licencié définitivement au 31 décembre 1996 et il était en conséquence apte au placement à 100% dès cette date. Les gains intermédiaires qu'il avait réalisés par la suite correspondaient à 25 jours de travail concernant l'achèvement d'un chantier en cours de finitions et les bouclements des comptes entre janvier et juin 1997; or, ce travail aurait pu être exécuté par le personnel restant de la société s'il avait retrouvé un emploi à plein temps. Par ailleurs, il avait perçu les indemnités en toute bonne foi; il s'était d'ailleurs référé notamment à un courrier de la caisse du 23 décembre 1993, qu'il a produit, et selon lequel "la qualité d'actionnaire ne présentait normalement pas d'inconvénient vis-à-vis d'une indemnisation de l'assurance-chômage si l'aptitude et la disponibilité au placement sont suffisantes". Enfin, la caisse disposait de toutes les informations utiles pour un éventuel refus de versement des indemnités dès son inscription au chômage. Il a conclu à l'annulation de la décision de la caisse.

C. Par décision du 9 décembre 1998, le service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Compte tenu du pouvoir décisionnel de l'assuré dans la société, celui-ci ne pouvait pas prétendre aux indemnités de chômage. En outre, le fait qu'il était apte au placement n'était pas déterminant et le renseignement figurant dans le courrier de la caisse n'était plus d'actualité.

D. A.________ a recouru contre cette décision le 5 janvier 1999. Il s'agissait d'un licenciement définitif et non d'une réduction temporaire de l'horaire de travail. Il n'avait pas le pouvoir d'influer sur les décisions prises par la société. Sa fonction ne représentait qu'une activité accessoire qu'il n'avait conservée que pour protéger ses intérêts privés. Par ailleurs, la loi n'avait pas changé depuis les renseignements fournis par la caisse en 1993, si bien qu'il pouvait s'y fier.

Le service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 18 janvier 1999 en concluant au maintien de sa décision.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après la loi ou LACI), le recours a été déposé en temps utile. Il respecte en outre les exigences de forme fixées par l'art. 31 al. 2 et 3 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA).

2. Selon l'autorité intimée, le licenciement du recourant aurait pour but d'éluder l'art. 31 al. 3 let.c LACI.

a) Il y a abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas protéger (ATF 120 II 104 consid.4). Il s'agit d'un état de fait objectif; il peut donc être réalisé de manière non intentionnelle (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrecht-sprechung, Ergänzungsband, no 78 p. 249). L'assuré qui, parce qu'il occupe dans une entreprise une position comparable à celle d'un employeur, est exclu du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail en vertu de l'art. 31 al. 3 LACI, peut revendiquer l'indemnité de chômage sans commettre d'abus de droit si, à la suite d'un licenciement, il a définitivement perdu ses fonctions ou si l'entreprise en cause a cessé son activité. Un abus de droit doit en revanche être imputé à l'assuré qui revendique l'indemnité de chômage alors qu'il conserve la possibilité d'influer sur les décisions prises par la société qui l'a licencié (arrêt TA PS 98/038 du 9 octobre 1998).

b) Selon l'art. 31 al. 3 let.c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupées dans l'entreprise. En écartant ainsi du cercle des ayants droit les travailleurs dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait prévenir un risque d'abus, par exemple des certificats de complaisance ou des coresponsabilités dans l'introduction de l'horaire réduit (G. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, no 43 ad 31 LACI). Il s'ensuit que le droit à l'indemnité des personnes mentionnées à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument exclu (ATF 113 V 77). Selon l'OFDE, "pour déterminer si un assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les circonstances propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale, il convient de considérer les personnes qui ont un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou plus comme personnes exerçant une influence sur les décisions de l'employeur" (circulaire RHT 01.92, ch. 16). Il ne suffit pas que les deux conditions mentionnées par la circulaire ne soient pas réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence déterminante sur les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne concerne que l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une participation financière. Quant à la signature individuelle, si elle est généralement le signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne, on ne saurait en déduire a contrario que la personne qui en est privée n'exerce aucun rôle décisif dans l'entreprise. Ainsi que cela résulte clairement du texte légal, ce rôle peut découler d'autres circonstances que la participation financière ou le pouvoir d'engager la société, savoir la qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes. Or, à moins qu'il ne s'agisse que d'une position fictive, l'appartenance d'un travailleur à l'organe supérieur de décision de l'entreprise (conseil d'administration ou direction) permet a priori de conclure à l'existence d'une situation analogue à celle d'un employeur (arrêt PS 93/037 du 28 septembre 1993; PS 93/193 du 8 juin 1994; PS 94/416 du 18 août 1995; G. Gerhards, op cit. no 42 ad 31 LACI p. 408).

c) Le Tribunal fédéral des assurances a dénié la qualité de membre d'un organe dirigeant au sous-directeur d'une grande entreprise, ayant la signature collective à deux, mais qui n'était pas membre du conseil d'administration (ATF 120 V 522). Il a en outre jugé qu'un architecte licencié par une société anonyme dont il était actionnaire et administrateur unique, et pour laquelle il continuait à travailler occasionnellement, réalisant ainsi des gains intermédiaires, n'avait pas droit à l'indemnité de chômage; il a considéré que l'art. 31 al. 3 LACI avait été éludé (ATF 123 V 238 consid.7b/bb); il a également refusé pour ce motif l'indemnisation partielle de deux associés, gérants d'une Sàrl, qui s'étaient licenciés à 50% dans l'attente d'une reprise des commandes (DTA1996/1997 no 31). Par ailleurs, le Tribunal administratif a jugé que deux membres d'un conseil d'administration disposant de la signature collective à deux et conservant une participation financière dans la société, même inférieure à 20%, participaient effectivement aux décisions engageant la société; ils ne pouvaient de la sorte bénéficier de l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail (voir arrêt PS 94/459 du 27 mars 1996).

3. a) En l'espèce, le recourant a été licencié au 31 décembre 1996, mais il a encore effectué du travail pour la société après cette date; il s'agissait de terminer un chantier en cours et de boucler les comptes des six premiers mois de l'année 1997. Le recourant a conservé sa qualité de membre du conseil d'administration de la société avec participation d'un tiers des actions et signature collective à deux. Au vu de la jurisprudence ci-dessus citée, le recourant est censé avoir, de par sa position dans la société, la capacité d'influer sur les décisions prises par celle-ci; l'abus de droit est ainsi réalisé dans la mesure où le recourant revendique les indemnités de chômage tout en conservant sa position dans la société. A cet égard, le fait que le recourant présente une pleine aptitude au placement n'est pas déterminant, seul le critère du pouvoir décisionnel dans la société étant décisif. En conséquence, le recourant n'avait pas droit aux indemnités de l'assurance-chômage perçues dès le 1er janvier 1997.

b) Le recourant invoque le principe de la bonne foi en se prévalant des renseignements donnés par la caisse dans son courrier du 23 décembre 1993.

Le droit à la protection de la bonne foi découle directement de l'art. 4 de la Constitution fédérale; il est valable pour l'ensemble de l'activité étatique. Il donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités. Il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. La jurisprudence subordonne le recours à la protection de la bonne foi aux conditions cumulatives suivantes: l'autorité est intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (ATF 121 V 66 consid. 2a et les références); la personne ayant donné le renseignement était compétente pour le faire ou l'administré pouvait la considérer comme telle; l'administré ne pouvait sans autre reconnaître l'erreur; l'administré a pris des dispositions sur la base des assurances données qu'il ne peut annuler sans subir un préjudice; les dispositions légales n'ont pas subi de modifications depuis le moment où le renseignement a été donné (voir ATF 109 V 55, consid. 3a). Lorsque ces conditions sont réunies, le principe de la bonne foi l'emporte sur celui de la légalité (voir ATF 117 Ia 298 et les références). En l'espèce, la caisse n'a pas donné les renseignements contenus dans son courrier du 23 décembre 1993 en rapport à la situation concrète dès janvier 1997; elle a en effet uniquement donné des renseignements généraux; une des conditions à l'application du principe de la bonne foi n'est donc pas satisfaite, si bien que ce principe ne trouve pas application dans le cas présent.

c) Conformément à l'art. 95 al. 1er, première phrase de la loi, le bénéficiaire qui a touché des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit est tenu à restitution. En définitive, il y a donc lieu de confirmer la décision de restitution des prestations versées indûment, soit la somme totale de 29'273,65 francs correspondant à la période de janvier 1997 à octobre 1997. On ajoutera cependant que le recourant a la possibilité de demander, éventuelleemnt, une remise de l'obligation de restituer; en effet, selon l'art. 95 al. 2 LACI, si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi (ATF 122 V 223 consid. 4a) en les acceptant et si la restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie. La caisse soumettra le cas à l'autorité cantonale qui statuera.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à l'art. 103 al. 4 LACI, les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 9 décembre 1998 est maintenue.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 28 mai 1999/fc

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.