CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 8 septembre 2005

Composition

M. Alain Zumsteg, président; M. Antoine Thélin et M. Edmond de Braun, assesseurs.

 

Recourant

 

A.________, actuellement au Mexique,

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, représentée par Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

  

Autorités concernées

1.

Caisse de chômage Comedia, à Lausanne

 

 

2.

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne

 

  

 

Objet

          

 

Recours A.________ contre la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 14 juin 2000 (aptitude au placement - MEM/83 781/AP)

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________ (ci-après : A.________), ressortissant mexicain né le 20 décembre 1968, diplômé de l'Université canadienne de Toronto en 1990, est entré en Suisse le 30 septembre 1991. Il a obtenu une autorisation de séjour pour étudier à l'Université de B.________, qui lui a décerné une licence en philosophie en 1993. Il a ensuite travaillé en qualité d'assistant (enseignement et travaux de recherches) au sein de cette université.

B.                               Le 3 avril 1997, A.________ a obtenu du canton de Vaud une autorisation de séjour annuelle fondée sur l'art. 13 let. l de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), afin de travailler à plein temps comme assistant à l'institut de biologie cellulaire et de morphologie de l'Université de C.________. Cette autorisation a été renouvelée à deux reprises, la dernière fois jusqu'au 29 février 2000.

En réalité, M. A.________ n'a été employé par ledit institut qu'à temps partiel, tout d'abord à 60 % dès le 1er mars 1997, puis à 80 % dès le 1er septembre 1997, ce jusqu'au 31 août 1998, date à partir de laquelle il a sollicité une première fois les prestations de l'assurance-chômage. M. A.________ a été rengagé à l'institut de biologie cellulaire et de morphologie, à plein temps, du 1er février au 31 août 1999. Il a de nouveau sollicité les prestations de l'assurance-chômage à partir du 1er septembre 1999.

C.                               Par décision du 7 février 2000, l'Office régional de placement (ORP) de Lausanne a constaté que M. A.________ était inapte au placement du 1er septembre 1998 au 31 janvier 1999, puis dès le 1er septembre 1999, et ne pouvait dès lors pas prétendre aux indemnités de l'assurance-chômage. Cette décision était motivée par le fait que l'autorisation de séjour de l'intéressé ne lui permettait pas d'exercer une autre activité lucrative que celle mentionnée sur son permis de séjour (premier assistant à l'institut de biologie de l'Université de C.________).

D.                               M. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 6 mars 2000. Il invoquait la jurisprudence selon laquelle un assuré qui ne bénéficie pas d'une autorisation de travail demeure apte au placement s'il peut s'attendre à se voir délivrer une telle autorisation au cas où il trouverait un emploi convenable. Il affirmait que, dans son cas, il n'était nullement établi qu'une telle autorisation lui serait refusée.

Le Service de l'emploi a rejeté le recours le 14 juin 2000. Il a considéré, en bref, que l'autorisation de séjour du recourant ne lui permettait d'occuper que des emplois d'assistant ou de doctorant auprès de l'université, ce qui limitait trop ses possibilités de trouver du travail pour que son aptitude au placement soit reconnue.

A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 22 juin 2000. Il conteste notamment que ses possibilités d'emplois soient limitées à des postes d'assistant ou de doctorant, expliquant qu'il a bénéficié de deux autorisations lui permettant de travailler hors du cadre universitaire.

E.                               En février 2000, alors qu'il poursuivait ses travaux en vue de l'obtention d'un doctorat à l'Université de B.________, M. A.________ a sollicité la prolongation de son autorisation de séjour, ainsi que l'autorisation de travailler à raison de douze heures par semaine pour ********, comme enseignant au centre de langue de l'EPFL. Aucune décision n'ayant été rendue sur cette demande, M. A.________ a recouru au Tribunal administratif le 20 novembre 2000, pour retard injustifié. Cette procédure (PE.2000.0573) a été classée après que le Service de la population eut rendu, le 8 juin 2001, une décision refusant de transformer en autorisation d'établissement l'autorisation de séjour de M. A.________ (ainsi que celui-ci en avait émis la demande dans une lettre du 14 décembre 2000 au juge instructeur).

Cette décision, contre laquelle un nouveau recours a été déposé par M. A.________ le 14 juin 2001 (PE.2001.0259), ne résolvait pas la question de la prolongation de l'autorisation annuelle de séjour. En effet, M. A.________ avait entre-temps soutenu sa thèse de doctorat à l'Université de B.________ et projetait de poursuivre en Suisse des activités de recherche scientifique et d'enseignement, en collaboration notamment avec l'institut de philosophie de l'Université de D.________ (prof. ********); il avait également sollicité une autorisation de travail en tant que professeur de psychologie et de sociologie à l'E.________ à ********.

Le Tribunal administratif a partiellement admis le recours de M. A.________; tout en confirmant le refus d'un permis d'établissement, il a pour le surplus annulé la décision du Service de la population et renvoyé le dossier à cette autorité pour qu'elle statue sur la demande d'autorisation de séjour.

Le 25 avril 2002, l'Office cantonal de la main d'œuvre et du placement a refusé d'autoriser M. A.________ à travailler pour l’E.________. Ce dernier a recouru au Tribunal administratif contre cette décision le 23 mai 2002. Ce recours (PE.2002.0276) a été retiré, après que M. A.________ eut annoncé son départ définitif pour le Mexique le 1er septembre 2002.

 

Considérant en droit

1.                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                Selon l'art. 8 al. 1er let. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est à dire la faculté de fournir un travail - ou plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).

3.                La question que pose le présent recours est de savoir si l'aptitude au placement du recourant, ressortissant étranger, doit être niée du fait qu'il ne possédait pas l'autorisation d'exercer une activité salariée en Suisse. En effet, l'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994 no 2 p. 12 consid. 1; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10 et 55 ad art. 15).

Selon l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), un étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en Suisse, et un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté. D'après l'art. 14c al. 3 LSEE, les autorités cantonales autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative dépendante, pour autant que le marché de l'emploi et la situation économique le permettent. La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les autorités cantonales de police des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions prévues par les art. 6 ss de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une décision préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE).

L'assuré étranger qui a fait l'objet d'une décision entrée en force de refus d'autorisation de travailler ne peut pas être reconnu apte au placement. En revanche, en l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de police des étrangers (et de l'office cantonal du travail), l'administration de l'assurance-chômage instruisant la question de l'aptitude au placement ou, en cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices concrets suffisants, ils s'informeront auprès des autorités compétentes pour savoir si l'intéressé peut s'attendre à obtenir une autorisation de travail dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable (ATF 120 V 396 consid. 2c et les références). Un tel avis ne lie toutefois ni l'administration ni le juge appelés à se prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que l'autorité compétente n'a pas rendu de décision (ATF 120 V 382 consid. 3a).

4.                Certaines catégories de personnes ne sont pas comptées dans les nombres maximums d'étrangers autorisés à exercer une activité lucrative. Tel est le cas des doctorants, assimilés aux élèves et étudiants qui sont inscrits dans des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec le programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (art. 13 let. 1 OLE). Les directives de juin 2000 de l'Office fédéral des étrangers, devenu entre-temps l'Office de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, précisent le statut du doctorant en ces termes: "Le doctorant assume, parallèlement à sa thèse, un assistanat à temps partiel ou à temps complet. En cas de charge partielle, une activité lucrative peut être autorisée hors de l'Université pour autant qu'elle entre dans le domaine visé par la thèse. Si tel n'est pas le cas, l'activité ne devra pas dépasser quinze heures hebdomadaires afin de ne pas retarder les travaux liés à la thèse" (no 449.21). Ces directives précisent en outre que les doctorants doivent être considérés comme exerçant une activité lucrative et que celle-ci doit rester circonscrite au seul milieu universitaire (no 449.2).

En l'occurrence, l'autorisation de séjour du recourant est venue à échéance le 29 février 2000. Dans la mesure où il poursuivait ses travaux académiques à l'Université de B.________, il pouvait normalement s'attendre à la délivrance d'une nouvelle autorisation de travail fondée sur l'art. 13 let. l OLE, ceci jusqu'à l'obtention de son doctorat, en décembre 2000. Mais une telle autorisation ne lui aurait pas permis d'occuper un autre emploi qu'un travail d'assistant, une activité hors de l'université, mais dans le domaine de sa thèse, ou une activité à temps très partiel (v. Directives no 449.21 précitées). Son contrat avec l'institut de biologie cellulaire et de morphologie de l'Université de C.________ ayant pris fin le 31 août 1999, il lui était impossible, vu l'obtention prochaine de son doctorat, de trouver un nouveau poste d'assistant dans la même école ou une autre institution de même rang, ou encore un emploi, nécessairement temporaire, dans le domaine de sa thèse. En outre, il ne pouvait exercer dans un autre domaine qu'à raison de quinze heures par semaine au maximum; or une telle durée, équivalant à un engagement d'environ 35 %, restreignait par trop le nombre d'employeurs potentiels (v. arrêt PS.1994.0540 du 23 juin 1995). Jusqu'à l'obtention de sa thèse, le recourant présentait ainsi une disponibilité trop limitée sur le marché du travail pour pouvoir prétendre aux indemnités de l'assurance-chômage.

5.                Reste à examiner si, une fois ses études terminées, il pouvait s'attendre à obtenir une autorisation de travail ordinaire dans l'hypothèse où il aurait trouvé un emploi.

Les doctorants au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études ne sont pas soumis au contingentement des autorisations à l'année intiale permettant d'exercer une activité lucrative (art. 13 let. l et 32 OLE). Leur statut implique toutefois la sortie de Suisse une fois le titre convoité obtenu (art. 32 let. f OLE). Il n'est certes pas exclu qu'ils obtiennent une autorisation de séjour et de travail ordinaire, mais la délivrance d'une telle autorisation est subordonnée aux conditions générales de l'OLE, en particulier à la priorité donnée aux travailleurs indigènes (art. 7) et aux ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE (art. 8). Le recourant n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. Pour des emplois faisant spécifiquement appel à ses qualifications élevées, tels que les postes de professeur ou de chercheur de rang universitaire auxquels il a postulé, il aurait probablement pu obtenir une exception au principe de priorité dans le recrutement (v. art. 8 al. 3 OLE). Mais une simple espérance de trouver un travail grâce à des qualifications élevées ne suffit pas au regard de la LACI. Comme on l'a vu, un assuré n'est apte au placement que s'il offre une disponibilité suffisante quant au nombre d'employeurs potentiels (ATF 112 V 137, DTA 1990 No 3 p. 26); en d'autres termes, il ne doit pas être trop limité dans le choix des places de travail. Or, le cercle des emplois très qualifiés pour lesquels le recourant aurait pu bénéficier d'une exception aux mesures de limitation était trop limité du point de vue du nombre d'employeurs potentiels. Quant aux autres emplois auxquels il a également postulé (professeur auprès d'instituts d'enseignement privé au niveau secondaire supérieur), ils ne justifiaient à priori pas une exception aux mesures de limitation; pour que cela soit le cas, il aurait fallu que ces emplois requièrent une formation ou des connaissances spécifiques telles qu'il soit très difficile, voire impossible, de recruter le personnel qualifié nécessaire dans un pays membre de l'UE ou de l'AELE (v. arrêts PE.2004.0425 du 4 janvier 2005; PE.2002.0305 du 6 novembre 2002; PE.2002.0110 du 16 juillet 2002 et les références citées).

C'est dès lors à juste titre que l'ORP, puis le Service de l'emploi, ont considéré que le recourant ne présentait pas, compte tenu de son statut, une disponibilité suffisante sur le marché du travail.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi, 1ère instance de recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.

III.                                Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

 

jc/Lausanne, le 8 septembre 2005.

 

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.