CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
		Arrêt du 18 février 2005
Composition		M. Alain Zumsteg, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs.
Recourant			seco-DA, Marché du travail et assurance-chômage TCRV, à Berne,

  

 

Autorité intimée

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

  

I

Autorité concernée		Caisse de chômage de la CVCI, à Lausanne,
Tiers intéressé		X._______, à 1.*******

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours du Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 22 novembre 2000 (fixation du gain assuré de X._______ - CST/85143829/rest)

 

Vu les faits suivants

A.                                X._______ a été employé par l’Institut A._______, à 2.*******, en qualité de professeur interne, du 1^er septembre 1996 au 31 août 1999. Son contrat de travail prévoyait qu'il devait dispenser 26 périodes d'enseignement hebdomadaires, participer au tournus pour la surveillance et l'animation de l'institut, enfin, être présent aux diverses réunions, manifestations, conférences et fêtes inscrites à l'ordre du jour par la direction. Sa rémunération mensuelle était fixée à 4'000 fr. (4'200 fr. dès 1998), douze mois par an; il était en outre logé, nourri et blanchi. Le contrat prévoyait également une rémunération complémentaire de 55 fr. (indemnité de vacances comprises) par période de cours privé et de 70 fr. (indemnité de vacances comprises) pour chaque période de cours dépassant le nombre hebdomadaire prévu par le contrat.

B.                               Sans autre emploi qu'un gain intermédiaire au Collège de B._______, à 3.*******, X._______ a fait contrôler son chômage dès le 16 septembre 1999 et a déposé une demande d'indemnités auprès de la Caisse de chômage de la CVCI (ci-après : la caisse). Cette dernière a calculé son gain assuré d'après le salaire moyen des six derniers mois (art. 37 al. 2 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [OACI]) dans sa teneur antérieure au 1^er juillet 2003). Elle l'a arrêté à 6'987 fr. Son calcul prenait en compte des leçons privées rétribuées à raison de 2'850 fr. au mois de mars, 2'150 fr. au mois de mai, 550 fr., au mois de juin et 1'750 fr. au mois de juillet 1999 (soit en moyenne 1'216.65 fr. par mois), un supplément de salaire de 4'000 fr. au mois d'août pour participation au camp d'été, des "indemnités de logement en nature" de 270 fr. par mois, et un montant de 358.75 fr. par mois correspondant au douzième de l'indemnité reçue en compensation de la non utilisation du logement de fonction durant les vacances.

C.               Par décision du 6 mars 2000, la caisse a signifié à M. X._______ qu'elle s'était trompée dans le calcul du gain assuré en prenant en compte la rémunération qu'il avait obtenue pour des leçons privées "données en plus de l'horaire normal convenu". Elle a en conséquence fixé le gain assuré à 5'770 fr., recalculé les indemnités dues de septembre 1999 à janvier 2000 (compte tenu des gains intermédiaires réalisés) et réclamé le remboursement du trop perçu, soit 5'983.50 fr.

D.               M. X._______ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 31 mars 2000. En bref, il faisait valoir que le soutien scolaire faisait partie de ses tâches de professeur interne et que les leçons privées, bien que rémunérées en plus, entraient dans le cadre d'un horaire de travail normal, mais variable.

Par décision du 22 novembre 2000, le Service de l'emploi a admis le recours et annulé la décision de la caisse, considérant que le montant moyen de 1'216 fr. pour les leçons privées données au cours des six derniers mois ne constituait pas un gain accessoire, mais entrait dans le calcul du gain assuré.

E.                Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) a recouru contre cette décision le 27 décembre 2000. En bref, il considère que la jurisprudence sur laquelle prétend s'appuyer le Service de l'emploi n'est pas pertinente, que les leçons privées données par le recourant doivent être assimilées à des heures supplémentaires et qu'elles ne font pas partie du gain normalement obtenu pendant une période de référence. Le seco considère également que la caisse a eu tort de prendre en compte dans son calcul un montant de 4'305 fr. (6 x 358.75) correspondant à une indemnité pour la mise à disposition par l'assuré de son logement de fonction durant les vacances. Selon le seco, le gain assuré devrait s'établir comme suit :

      - salaire normalement obtenu :                                    fr. 4'200.00

      - indemnités de logement :                                          fr.    270.00

      - indemnités (titulaire de classe):                                 fr.    275.00

      total                                                                          fr. 4'745.00

Il concluait dès lors, principalement, à l'annulation de la décision du Service de l'emploi et à ce que le gain assuré de M. X._______ soit fixé à 4'745 fr., subsidiairement à ce que le tribunal annule ladite décision, dise que ni la rémunération pour les leçons privées, ni les indemnités pour la mise à disposition du logement pendant les vacances ne peuvent être prises en considération pour fixer le gain assuré et renvoie le dossier à la caisse pour nouvelle décision.

Cette dernière s'est ralliée aux conclusions du recours.

Le Service de l'emploi s'en est remis à justice, sans formuler d'observations.

L'assuré n'a pas non plus formulé d'observations.

Le 15 septembre 2003, à la demande du juge instructeur, le directeur de l’Institut A._______ a fourni des explications détaillées sur le cahier des charges et la rétribution de M. X._______.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Datée du 22 novembre 2000, la décision du Service de l'emploi a été communiquée aux parties sous pli simple. Le seco déclare avoir reçu le 27 novembre 2000 la copie qui lui était destinée, quand bien même cette dernière, jointe au recours, porte un timbre de réception du 29 novembre 2000. Quoi qu'il en soit le recours, déposé le 27 décembre 2000, est intervenu dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                Selon l'art. 23 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (al. 1). Cependant, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante (al. 3). La jurisprudence a précisé, en se fondant sur la notion de salaire obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail, que les indemnités versées pour les heures supplémentaires ne font pas partie du gain assuré (ATF 116 V 281). Par heures supplémentaires exclues du gain assuré, il y a lieu de comprendre non seulement les heures supplémentaires au sens des art. 12 et 13 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LT), c'est-à-dire dépassant la durée maximale de la semaine de travail, mais également les heures accomplies en sus de l'horaire habituel (DTA 2003 N° 18, consid. 2b, p. 190).

3.                                Le contrat de M. X._______, du 27 août 1996, lui imposait 26 périodes d'enseignement hebdomadaires, la participation au tournus de surveillance dans l'une des maisons de l'internat, la participation au tournus de permanence pour la surveillance et l'animation de A._______, ainsi que la présence aux diverses réunions, manifestations, conférences et fêtes inscrites à l'ordre du jour par la direction. A ces prestations, s'ajoutait encore le temps nécessaire à la préparation à la mise à jour des cours. Invité à indiquer à combien d'heures il estimait approximativement le temps de travail normal (en moyenne) d'un professeur interne dans son établissement, le directeur de l’Institut A._______ a répondu en ces termes :

"Il est difficile d'apprécier les heures de travail dévolues à la préparation des cours et aux corrections, extrêmement variables d'un professeur à un autre; on peut les estimer, en moyenne, à une douzaine d'heures hebdomadaires. Le tournus de surveillance est d'une à deux soirées par semaine et de deux week-ends par trimestre; la densité de travail pendant ces périodes est, elle aussi, assez variable et dépend beaucoup du zèle du professeur; par exemple, pendant une heure de permanence de surveillance d'une maison, le professeur peut être dans son appartement, disponible mais travaillant pour lui, ou parcourir les chambres des élèves pour les aider spontanément. Au total, on peut estimer que les divers suppléments à l'enseignement en classe se montent à une vingtaine d'heures de travail hebdomadaires".

Il ajoutait :

"Les cours privés sont un travail supplémentaire, rémunéré par nos soins mais refacturé aux parents d'un élève; le professeur n'est pas tenu d'offrir ses leçons privées. La moyenne du nombre de cours est assez variable, entre zéro pour la majorité des professeurs à une vingtaine pour les professeurs des branches scientifiques".

Il précisait encore que le salaire garanti pendant la maladie était constitué par le salaire de base, les éventuels suppléments contractuels et les prestations en nature; les cours privés en étaient exclus.

Compte tenu de ces explications, force est d'admettre, avec le seco, que la rémunération - très irrégulière obtenue - par M. X._______ en dispensant des cours privés ne faisait pas partie de la rémunération "obtenue normalement… durant une période de référence" (cf. art. 23 al. 1 LACI), mais était assimilables à la rétribution d'heures supplémentaires, exclues du gain assuré selon la jurisprudence précitée. Comme le relève le seco, les arrêts invoqués par le Service de l'emploi à l'appui de son opinion contraire (ATF 123 V 233 et ATF du 12 janvier 1999 dans la cause C.357/97) ne sont en l'occurrence pas pertinents : ils traitent en effet des rapports entre les notions de gain accessoire (art. 23 al. 3 LACI) et de gain intermédiaire (art. 24 al. 1 LACI), plus particulièrement de la prise en compte, au titre de gain intermédiaire, du revenu d'une activité menée en dehors de l'horaire normal lorsqu'il se rapproche ou dépasse celui de l'activité principale (et ne peut par conséquent plus être considéré comme accessoire).

4.                                Dans son calcul du gain assuré, la caisse a pris en considération, dans la période de référence des six derniers mois de salaire, un montant de 6'152.50 fr. qui se décompose en une indemnité de 4'000 fr. versée au mois d'août à titre de salaire pour la participation de M. X._______ au camp d'été, ainsi qu'un montant de 2'152.50 fr. correspondant à une partie de l'indemnité, également versée au mois d'août (5'250 fr.) pour compenser les prestations en nature dont M. X._______ n'avait pas bénéficié durant les trois mois et demi de vacances passées hors du campus de A._______.

a) Un professeur qui prend une charge quelconque pendant l'un des camps d'été de A._______ perçoit une rémunération supplémentaire (v. lettre du directeur de A._______ du 15 septembre 2003). C'est à ce titre que M. X._______ a reçu au mois d'août, en plus de son salaire de base, un montant de 4'000 fr., que la caisse a pris en considération (à raison de 1/6 par mois sur les six derniers mois) pour la détermination du gain assuré. Toutefois la participation aux camps d'été de A._______ n'entre pas dans le cahier des charges ordinaire du professeur; il s'agit d'un travail supplémentaire, accompli pendant les vacances. Comme pour les cours privés, la rétribution complémentaire qui en résulte ne peut pas être considérée comme un salaire "normalement obtenu durant une période de référence". Elle doit être traitée comme un gain accessoire.

b) Le contrat de M. X._______ prévoyait qu'en plus de la rémunération mensuelle de base (4'200 fr.) il était logé, nourri et blanchi par les soins de A._______ et que, pendant les périodes de vacances passées hors de son appartement "*******", il avait droit "à une indemnité de logement et nourriture selon un barème publié chaque année par la comptabilité." En application de cette clause, M. X._______ a reçu au mois d'août une indemnité de 5'250 fr., dont ont été déduits comptablement 945 fr., apparemment pour corriger trois mois et demi d'indemnités de logement en nature déjà comptabilisées (3,5 x 270 = 945). Le solde (4'305 fr.), a été pris en considération par la caisse dans le calcul du gain assuré à raison de 1/12 par mois (358.75 fr.), soit 2'152.50 fr. pour les six derniers mois.

Les prestations en nature font partie du gain assuré, jusqu'au montant maximum fixé par la législation sur l'AVS (v. OFIAMT, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, IC 92, ch.4.1, § 140; seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, § C 2). En l'occurrence les prestations dont bénéficiait M. X._______, notamment un appartement de deux pièces pour un couple, tous les repas pour tous les membres de la famille pendant toute l'année scolaire, ainsi que le blanchissage et le repassage du linge de toute la famille (v. annexe à la lettre de la direction du A._______ du 15 septembre 2003) font partie des revenus en nature "d'un autre genre" (art. 13 RAVS), qui ne sont pas soumis au plafond de 30 fr. par jour fixés par l'art. 11 RAVS pour la nourriture et le logement du travailleur (v. OFAS, Directives sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG, ch. 8.3, § 2058 à 2060, p. 33). La contrepartie en espèce des prestations en nature dont le travailleur n'a pas bénéficié durant une partie de l'année (en l'occurrence trois mois et demi) entre logiquement aussi dans le calcul du gain assuré, pour autant qu'elle ne soit pas surévaluée. Tel n'est pas le cas en l'espèce, même si l'on peut s'étonner que la valeur des prestations en nature ait été arrêtée à 270 fr. par mois lorsque ces prestations étaient effectivement fournies en nature, et à 1'500 fr. par mois lorsqu'elles ne l'étaient pas et qu'il s'agissait d'en compenser la perte par un versement en espèces. Dès lors, c'est à juste titre que la caisse a pris en considération dans le calcul du gain assuré, non seulement le montant déclaré pour les prestations en nature auxquelles l'assuré avait droit contractuellement, mais encore le supplément qui lui a été versé en espèces durant les trois mois et demi où il n'a pas bénéficié de ces prestations en nature (358.75 fr. par mois).

Le gain assuré de M. X._______ s'établit donc comme suit :

- salaire de base                                                                       fr. 4'200.00

- prestations en nature                                                              fr.    270.00

- indemnités titulaire de classe                                                  fr.    275.00

- indemnités compensatoires remplaçant les prestations

  en nature                                                                               fr.    358.75

total                                                                                        fr. 5'103.75

Il convient par conséquent d'admettre partiellement le recours et, dans la mesure où la fixation du gain assuré doit conduire à une recalculation des indemnités dues et des montants qui devront être remboursés conformément à l'art. 95 LACI, de renvoyer le dossier à la caisse pour nouvelle décision.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est partiellement admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 22 novembre 2000 est réformée en ce sens que la décision de la Caisse de chômage de la CVCI du 6 mars 2000 est annulée et le gain assuré de M. X._______ fixé à 5'103.75 fr.

III.                                La cause est renvoyée à la Caisse de chômage de la CVCI pour nouvelle décision sur le montant des indemnités qui devront être remboursées.

IV.                              Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

san/ip/Lausanne, le 18 février 2005

 

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.