	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 25 janvier 2005
Composition	M. Alain Zumsteg: président. M. Charles-Henri Delisle et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffière: Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines
Recourant		X.________, ********

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, 1014 Lausanne

Autorité concernée

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, 1014 Lausanne

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ contre la décision du Service de l'emploi du 9 mai 2001 (fixation du gain assuré)

Vu les faits suivants

A. Le 10 septembre 1999, X.________ a été engagé en tant qu'infirmier en soins généraux par Y.________ SA, à ********, société active dans le placement de personnel fixe ou temporaire. Le 14 septembre 2000, cet employeur a mis fin à son engagement au motif que les missions temporaires étaient finies.

Par contrat de travail du 7 juin 2000, X.________ a été engagé en tant qu'infirmier en soins généraux à temps complet par l'établissement médico-social (EMS) "Z.________", à ********, pour une durée déterminée du 2 juin au 15 septembre 2000, ceci pour un salaire mensuel brut de 6'500 francs, 13^ème mois de salaire en sus. Le 26 juin 2000, l'EMS "Z.________" l'a licencié avec effet au 22 juin 2000 pour justes motifs, car il n'était pas titulaire d'une autorisation à pratiquer en tant qu'infirmier dans le canton de Vaud.

B. X.________ a déposé une demande d'indemnité de chômage et un délai-cadre d'indemnisation lui été fixé à compter du 16 septembre 2000.

Dans son décompte du 2 novembre 2000 concernant le mois de septembre 2000, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (la caisse) a fixé son gain assuré à 4'691 francs.

Contre ce décompte, X.________ a formé un recours auprès du Service de l'emploi, estimant que son gain assuré devait être fixé à 6'500 francs plus une part du 13^ème mois de salaire, conformément au salaire convenu par contrat de travail avec l'EMS "Z.________".

Après avoir été avisé par le Service de l'emploi qu'il envisageait de rendre une décision qui lui serait plus défavorable que celle rendue par la caisse, l'assuré a répondu qu'il entendait maintenir son recours.

Par décision du 9 mai 2001, le Service de l'emploi a rejeté le recours formé par X.________ et fixé son gain assuré à 4'664 francs au lieu de 4'691 francs.

C. Contre cette décision, X.________ a formé un recours posté le
21 mai 2001. Par communication du 29 mai 2001, le juge instructeur a imparti au recourant un délai au 14 juin 2001 pour motiver son recours, sous peine d'irrecevabilité de son recours.

Le 2 juin 2001, le recourant a répondu en substance que son gain assuré devait correspondre au salaire fixé contractuellement avec l'EMS "Z.________" ou au tarif horaire moyen des missions qu'il avait accomplies.

Dans sa réponse du 26 juin 2001, le Service de l'emploi conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.

La caisse a produit son dossier sans formuler d'observations.

Le recourant a renoncé à déposer un mémoire complémentaire dans le délai qui lui a été imparti pour ce faire.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 9 mai 2001 (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).

Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1^er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI; RS 837.02) modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1^er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plus applicables.

3. a) Selon l'art. 23 al. 1 LACI est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Selon l'OFDE (actuellement seco), pour déterminer le gain assuré il convient en principe de prendre pour base la rétribution obtenue par l'assuré pour son travail qui est indiquée sur l'attestation de l'employeur. Font partie du salaire, le salaire de base, de même que les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement comme, par exemple, le 13^ème mois de salaire ou les primes de fidélité (Circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] 01.92, no 140). On relèvera que, selon la circulaire postérieure (Circulaire IC, janvier 2002, C1-C2), le gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13^ème salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles. Les indemnités de jours fériés et de vacances qui sont comprises dans le salaire horaire des travailleurs ne doivent pas être prises en compte comme éléments du salaire de base; ces travailleurs seraient alors injustement mieux traités que ceux qui recevraient un salaire mensuel (Circulaire IC 01.92, no 144; v. aussi Circulaire IC, janvier 2002, C2 in fine).

Selon la jurisprudence, par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no 7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses du contrat. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7; 1995 p. 79 no 15).

b) Aux termes de l'art. 37 OACI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, est en règle générale réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation (al. 1). Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen (al. 2). Lorsque le résultat du calcul effectuée sur la base des 1^er et 2^ème alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (al. 3).

Dans un arrêt récent (T. du 19 août 2004, C 195/03 et la référence citée), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la notion, contenue à l'art. 37 al. 3 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2003, du caractère "injuste" du calcul selon les alinéas 1 et 2 était une notion juridique indéterminée, ce qui impliquait une grande latitude de jugement conférée à l'administration ou au juge. L'art. 37 al. 3 devait être interprété conformément à son but. Celui-ci était de permettre un calcul qui ne fût pas désavantageux pour l'assuré. Cela à la différence de l'alinéa 2, où une période de référence de six mois devait être prise en compte, même si elle était défavorable à l'assuré. Il apparaissait ainsi conforme à l'équité de fixer le gain assuré en se fondant sur la moyenne des douze derniers mois de cotisation lorsque cette moyenne s'avérait plus élevée que le salaire du dernier mois de cotisation et que ce dernier était inférieur à la moyenne des six derniers mois de cotisation sans que l'écart entre eux atteigne 10 pour cent.

4. En l'espèce, il convient de se fonder sur les attestations des employeurs concernant les salaires effectivement perçus par le recourant pour fixer son gain assuré, à l'exclusion du salaire convenu par contrat de travail avec l'EMS "Z.________". Le rapport de travail avec l'EMS "Z.________" a duré moins d'un mois et a pris fin bien avant le début du chômage du recourant. Rien ne justifierait en l'occurrence que seul le salaire convenu avec l'EMS "Z.________" soit retenu pour fixer le gain assuré et le recourant ne fait valoir aucun argument pertinent permettant de procéder de la sorte.

Selon les attestations de Y.________ SA et de l'EMS "Z.________", le recourant a perçu le dernier mois de cotisation (16 jours en août 2000 et 14 jours en septembre 2000) un salaire de 5'052 francs 50 et, les six derniers mois de cotisation, un salaire de 31'833 francs, soit un salaire mensuel moyen de 5'305 francs 50. Les douze derniers mois de cotisation, le recourant a perçu un salaire de 48'428 francs, soit un salaire mensuel moyen de 4'035 francs 70. L'écart entre le salaire du dernier mois de cotisation (5'052 fr. 50) et le salaire mensuel moyen des six derniers mois (5'305 fr. 50) est de 4,76 pour cent, soit de moins de 10 pour cent. C'est par conséquent le salaire du dernier mois de cotisation qu'il convient de retenir pour fixer le gain assuré, à savoir 5'052 francs 50. Quant au salaire mensuel moyen des douze derniers mois de cotisation (4'035 fr. 70), il doit être écarté, car nettement inférieur au salaire du dernier mois de cotisation (5'052 fr. 50).

Il ressort de l'attestation de Y.________ SA qu'une indemnité pour jours de vacances de 8,33% était comprise dans le salaire de base soumis à cotisation AVS. Cette indemnité ne faisant pas partie du salaire déterminant pour fixer le gain assuré (v. chiffre 3a ci-avant), elle doit être déduite du salaire du dernier mois de cotisation (5'052 fr. 50), de sorte que le gain assuré s'élève à 4'664 francs (= [5'052.50 x 100] : 108.33).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 9 mai 2001 est confirmée.

III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 25 janvier 2005.

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.