CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
		Arrêt du 13 janvier 2005
Composition		M. Alain Zumsteg, président; M. Edmond de Braun et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs. Greffier : M. Yann Jaillet.
Recourante			X.________, à Rennaz,

  

 

Autorité intimée

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne,

  

I

Autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

 

Office régional de placement d'Aigle, à Aigle,

 

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ contre décision du Service de l'emploi  du 10 janvier 2002 (prise en compte comme gain intermédiaire du salaire complet convenu en cas de vacances ou fermeture de l'entreprise - DBE/13068560/dec)

 

Vu les faits suivants

A.                                Mme X.________, née le 17 août 1970, a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à partir du 1^er juillet 1999, faisant contrôler son inactivité auprès de l’Office régional de placement d’Aigle (ci-après : l’ORP).

B.                               Le 1^er mars 2000, Mme X.________ a été engagée comme "dame polyvalente" à la cafétéria de l’********, à raison de 4,5 heures par jour, cinq jours par semaine, pour un salaire horaire brut de 20 fr. Selon le contrat de travail du 22 février 2000, ce salaire est composé du salaire de base par 16 fr. 90, d’une indemnité pour jours fériés de 1,66%, soit 28 centimes, d’une indemnité de vacances de 8,33% (quatre semaines), soit 1 fr. 41, et du treizième salaire au prorata de 8,33%, soit 1 fr. 41. Pendant les périodes de vacances scolaires, aucun salaire n'a été versé à Mme X.________, l’école étant fermée.

Selon les attestations de gains intermédiaires remplies par l’employeur, Mme X.________ a touché les salaires bruts suivants : 1'350 fr. pour avril 2000, 900 fr. pour octobre 2000, 990 fr. pour décembre 2000, 1'530 fr. pour janvier 2001, 1'350 fr. pour février 2001 et 1'350 fr. pour avril 2001.

C.                               Par décision du 27 juillet 2001, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse), considérant qu’il fallait tenir compte des heures de travail que Mme X.________ aurait effectuées lors des vacances de l’Ecole, a déterminé à titre de gains intermédiaires les montants suivants :

« du 15 au 23 avril 2000                   fr.          418.30

du 1^er au 31 juillet 2000                    fr.         1'756.75

du 1^er au 31 août 2000                      fr.         1'840.40

du 14 au 31 octobre 2000                 fr.         1'003.85

du 16 au 31 décembre 2000             fr.          752.90

du 1^er au 7 janvier 2001                    fr.          334.70

du 17 au 25 février 2001                   fr.          418.30

du 13 au 22 avril 2001                      fr.         334.65 »

Dans une seconde décision datée du même jour, la caisse a réclamé à Mme X.________ le remboursement de 5'143 fr. 70 qu’elle aurait touchés indûment, vu la prise en compte de ses heures de travail fictives pendant les vacances de l’employeur.

D.                               Le 13 août 2001, Mme X.________ a recouru contre ces deux décisions auprès du Service de l’emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d’assurance-chômage, concluant à leur annulation, au motif que la caisse avait été informée par son employeur et elle-même de la fermeture de l’école à fin juin 2000 et connaissait les conditions de son contrat de travail.

Par décision du 10 janvier 2002, le Service de l’emploi a confirmé la décision de la caisse, considérant que le salaire complet que l’intéressée aurait dû percevoir pendant les vacances scolaires devait être compté comme gain intermédiaire dans la mesure où les vacances doivent être rémunérées par l’employeur et non par les organes de l’assurance-chômage. Il n’a pas statué sur le recours contre la décision de restitution de 5'143 fr. 70, attendant l'entrée en force de sa propre décision.

E.                               Par acte du 20 février 2002, Mme X.________ a recouru contre cette décision, concluant implicitement à son annulation. Elle fait valoir en substance que les deux décisions de la caisse sont le résultat du manque d’organisation et de communication interne de cette dernière. Le reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

Le Service de l’emploi et la caisse ont produit leur dossier, sans formuler d’observations.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), alors en vigueur, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al. 3 LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 de l'ordonnance fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI]). La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage du salaire horaire - doit être prise en compte dans le calcul.

b) Pour le Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont rétribuées dans le cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA 2000, p. 33, n°7).

c) Dans une de ses directives publiées à l'attention des caisses de chômage, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco), autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, retient comme principe que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité compensatoire.

Le premier type de rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.

Le second cas de figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances

Le troisième type de rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.

3.                                En l'espèce, le contrat de travail de la recourante a été conclu pour une durée indéterminée avec une activité journalière convenue de 4,5 heures. Il correspond donc au premier cas prévu dans la directive précitée. Certes, ce contrat ne prévoit une indemnisation que pour quatre semaines de vacances, sans préciser que le salaire n'est pas versé pendant les périodes de fermeture de l'Ecole, imposant à la recourante onze semaines de vacances entre mars 2000 et mars 2001. Toutefois, comme le relève le seco, ce n'est pas à l'assurance-chômage de compenser ce manque à gagner. D'ailleurs, selon le commentaire accompagnant l'art. 17 de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT 98), à laquelle se réfère le contrat de l'intéressée, "si en raison de la fermeture annuelle de l'établissement ordonnée par l'employeur, les semaines de vacances du collaborateur dépassent le droit qui lui est concédé dans le contrat, l'employeur est tenu malgré tout de verser le salaire (demeure de l'employeur)". Dès lors, c'est à juste titre que l'entier du gain intermédiaire que la recourante aurait touché si elle avait travaillé durant les périodes de vacances a été pris en considération. La décision attaquée ne peut qu'être confirmée.

On relèvera que les arguments soulevés par la recourante ne mettent pas en cause la décision litigieuse sur le fond, mais ont plutôt trait à sa bonne foi. Cette question, concernant une éventuelle remise de l'obligation de restituer les 5'143 fr. 70 réclamés, sera examinée par l'autorité intimée une fois la présente décision entrée en force.

                  

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 10 janvier 2002 est confirmée.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

Lausanne, le 13 janvier 2005.

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.