CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 3 juin 2004

sur le recours interjeté par A.________, représenté par l'avocat Jean-Michel Dolivo, à Lausanne,

contre

la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 5 mars 2002 (suspension du droit à l'indemnité).

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Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffier: M. Thierry de Mestral.

Vu les faits suivants:

A.                     A.________, né le 10 juin 1954, a travaillé à l'Hôtel 1*********, restaurant "2*********", à Nyon du 7 avril 1986 au 31 juillet 2000; engagé comme serveur, il a, au cours des trois dernières années, remplacé le maître d'hôtel étant responsable d'une brigade de six à huit personnes, extras compris.

                        A.________ a requis et obtenu des prestations de l'assurance-chômage dès le 18 août 2000; son gain assuré était de 4'171 fr. au taux de 70%, soit 2'919 fr. 70. Il a suivi pendant dix jours un cours intitulé: "bilan personnel et technique de recherche d'emplois". Il a été dans l'incapacité de travailler du 7 mars au 23 avril 2001 en raison d'une opération, attestée par certificat médical du 16 mars 2001.

                        L'assuré a réalisé des gains intermédiaires durant la période du 15 juin au 31 août 2001, date à laquelle une "restructuration des horaires" est venu mettre fin à cette activité.

                        Toujours à la recherche d'un emploi stable, A.________ a offert ses services au café-restaurant "3********* SA" à Nyon, par courrier du 3 juillet 2001. Cet établissement lui a promis une réponse pour la fin du mois de septembre 2001; le salaire mensuel proposé était de 4'500 fr. et l'entrée en fonction prévue pour le 1er octobre 2001.

                        A.________, sur proposition de son conseiller ORP, a ensuite offert ses services le 14 septembre 2001 à l'établissement "4*********" à Grens. La réponse de cet employeur potentiel devait lui parvenir au début du mois suivant. Le 16 septembre 2001, A.________ a téléphoné à son conseiller ORP pour l'informer de l'avancement de ses démarches.

                        Le conseiller ORP de A.________ lui a encore assigné le 19 septembre 2001 un poste de sommelier qualifié au café-restaurant "5*********" à Crassier pour un salaire "selon CCNT"; la place étant libre, l'emploi était immédiatement disponible.

                        A.________ ne s'est pas présenté au "5*********". Invité à se justifier par lettre du 26 septembre 2001, l'assuré a expliqué le lendemain, lors d'un entretien à l'ORP, qu'il attendait la réponse des deux établissements contactés qui lui proposaient un emploi correspondant à ses qualifications professionnelles et mieux rémunéré. A.________ a appris par courrier du 27 septembre des "3********* SA" et du 8 octobre 2001 du "4*********" que ces établissements avaient décliné ses offres de service.

                        Le 9 octobre 2001, l'ORP de Nyon a prononcé à l'encontre de l'assuré une suspension de son droit aux indemnités de chômage pour 31 jours dès le 27 septembre 2001.

                        A.________ a interjeté recours contre cette décision en date du 17 octobre 2001. Il a conclu à son annulation.

                        En cours de procédure, A.________ a retrouvé un emploi stable. "L'Hôtel-restaurant 6*********", à Coppet l'a engagé par contrat écrit du 23 octobre pour le 10 novembre 2001 en qualité de chef de rang avec un salaire brut mensuel de 4'000 francs.

                        Il ressort d'une correspondance adressée le 16 novembre 2001, pour le compte de A.________, par le Syndicat industrie et bâtiment, SIB, section La Côte, au Service de l'emploi ce qui suit:

              "... L'établissement "5*********" proposait un emploi à M. A.________ en tant que simple serveur pour un salaire ccnt de 3'210.- pouvant être augmenté à 3'400.- et non, comme l'écrit M. B. (ndr.: le répondant de A.________ à l'ORP de Nyon), pour un salaire de 3'860.-. Il est, en outre, pratique courante de l'ORP de cautionner des salaires inférieurs aux normes ccnt. Note: Le salaire en classe III est aujourd'hui de 3'970.- et non 3'860.- (ccnt 98 en allemand avec avenant pour 2001 joint). Ceci dit le salaire proposé était nettement inférieur à ceux proposés par les deux autres établissements et justifiait l'attente, suite aux engagements sérieux, de la décision de ceux-ci".

                        Le 5 mars 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours déposé et confirmé la décision de l'ORP.

                        A.________ a recouru contre cette décision par acte du 19 mars 2002. Il a admis n'avoir eu aucune garantie quant à son embauche future au moment où son conseiller ORP lui a signalé un emploi de serveur au "5*********". Toutefois, selon lui, il pouvait raisonnablement attendre une réponse positive: les démarches effectuées jusque là laissant présager davantage que de simples espérances. Il a conclu, sous suite de dépens :

"la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage est annulée et une suspension de l'exercice du droit à
l'indemnité est prononcée, dont la quotité correspond à celle d'une faute légère".

                        Dans leurs déterminations, datées respectivement des 9 et 11 avril 2002, l'ORP et le Service de l'emploi ont conclu au maintien de la décision querellée.

 

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 103 al. 3  de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: LACI) , le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                     a) Tenu d'entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger (art. 17 al. 1 première phrase LACI), le chômeur doit accepter le travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 3 première phrase LACI); la notion de travail convenable est définie à l'art. 16 LACI. Lorsqu'un assuré ne respecte pas son obligation d'accepter un travail convenable, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage, ce qui justifie une suspension dans l'exercice de son droit à l'indemnité de chômage.

                        Ainsi, à teneur de l'art. 30 al. 1 lettre d LACI, l'assuré doit être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est établi qu'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné. Une suspension suppose l'existence d'une faute de l'assuré. Il y a faute dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (cf. DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol I, n° 11 ad art. 30 LACI). Pour autant, la suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est pas subordonnée à la survenance d'un dommage effectif. Est seule déterminante la violation par l'assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l'indemnité de chômage, en particulier les devoirs de l'art. 17 LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurance du 21 février 2002, dans la cause R.).

                        b) Il ressort de l'examen de la jurisprudence que l'assuré doit être sanctionné pour faute grave lorsqu'il déclare d'emblée lors de l'entrevue d'embauche que les horaires ne lui conviennent pas, sans se renseigner sur les conditions contractuelles ni essayer, le cas échéant, de les négocier (arrêt du TFA du 5 mai 1998 rendu sur arrêt du Tribunal administratif PS 1996/229 du 29 janvier 1997). L'assuré est en outre tenu, lors de l'entretien avec l'employeur, de manifester clairement sa volonté de conclure le contrat; en l'occurrence, une faute de gravité moyenne a été retenue dès lors qu'il avait déclaré préférer un engagement de durée indéterminée plutôt que déterminée (DTA 1984 n°14 p. 167). Dans la cause du 21 février 2002 précitée, le Tribunal fédéral des assurances a sanctionné pour faute grave un assuré qui avait répondu avec dix jours de retard à une assignation de l'ORP, acceptant par là pleinement le risque d'agir trop tard et laissant ainsi s'échapper une possibilité concrète de retrouver une activité lucrative.

                        c) Le Tribunal administratif vérifie d'abord, au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret, si l'assuré peut être tenu pour responsable d'avoir refusé un emploi convenable, respectivement si son comportement peut être assimilé à un tel refus, ensuite s'il ne peut se prévaloir d'aucun motif qui puisse justifier le refus de l'emploi en cause, auquel cas seulement il sera réputé avoir commis la faute - grave - prévue à l'art. 45 al. 3 OACI et devra être suspendu pour une durée minimum de 31 jours (arrêts du Tribunal administratif PS 2002/005 du 15 avril 2002, PS 2001/065 du 16 octobre 2001, PS 1997/014 du 19 juin 1997, PS 1996/387 du 11 mars 1997, PS 1995/070 du 6 mai 1996).

                        d) L'assuré n'est certain d'obtenir un emploi qu'une fois le contrat de travail effectivement conclu (circ. IC, D 22) et non lorsqu'il a de simples espérances d'embauche à la suite de pourparlers, même si ces derniers se sont bien déroulés. En conséquence, le recourant ne pouvait refuser d'envisager l'emploi qui lui était proposé au "5*********" au motif qu'il espérait recevoir une réponse positive de l'un ou de l'autre des établissements contactés à Nyon et à Grens. Preuve en est d'ailleurs que ni l'un ni l'autre de ces établissements ne l'ont engagé.

3.                     En règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail réputé convenable en vue de diminuer le dommage (art. 16 LACI). N'est pas réputé convenable, au sens du droit du chômage, tout travail qui n'est pas conforme aux conditions des conventions collectives (art. 16 al. 2 lettre a LACI), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (art. 16 al. 2 lettre b LACI), ou encore procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf indemnités compensatoires (art. 16 al. 2 lettre i LACI).

                        a) Le recourant ne prétend pas qu'un emploi de serveur ne convenait pas à sa situation personnelle, parce qu'il avait exercé des fonctions de chef de service de 1998 à 2000 (cf. à ce sujet le jugement rendu le 13 juin 2001 par le Tribunal d'arrondissement de La Côte).

                        b) En outre, le recourant ne peut faire valoir que le salaire proposé par l'établissement "5*********" était insuffisant. Certes, il subsiste un désaccord entre les parties qui ne parviennent pas à établir le montant du salaire "selon CCNT". D'après le SIB, le salaire CCNT offert par "5*********" aurait été de 3'200 fr. par mois. Le cas échéant, la rémunération proposée dépassait encore le gain assuré (fixé à 2'919 fr. 70), si bien que le travail était aussi convenable sur le plan financier (cf. Circ. IC, B. 213)

                        Aucune des exceptions prévues par l'art. 16 al. 2 LACI ne s'applique au cas d'espèce; le travail au café-restaurant "5*********", proposé par l'ORP de Nyon, doit être qualifié de convenable au sens de l'art. 16 al. 1 LACI. Partant, il faut admettre que le recourant a commis une faute en ne prenant pas contact avec cet employeur potentiel. Il reste à déterminer si cette faute peut être qualifiée de grave.

4.                     En l'occurrence, force est de constater que le recourant a manqué de diligence en n'ayant pas pris la peine d'entrer en contact avec l'employeur potentiel indiqué par l'ORP. Le recourant, et c'est l'élément décisif, a laissé échapper une possibilité concrète de trouver du travail, sans être sûr de pouvoir conclure avec un autre employeur. Le comportement du recourant, qui a pleinement accepté le risque d'agir trop tard pour des motifs qui s'avèrent en réalité de convenance personnelle, doit être qualifié de gravement fautif. Les autorités intimées étaient dès lors fondées à prononcer à son encontre une mesure de suspension du droit aux indemnités d'une durée de 31 jours (art. 45 al. 2 lettre c OACI).

                        En l'espèce, le recourant fait encore valoir qu'il a trouvé du travail peu de temps après le 19 septembre 2001, date à laquelle il aurait dû se présenter au "5*********". Cette heureuse issue demeure cependant sans incidence sur la qualification de la faute qui doit s'apprécier au moment des faits reprochés à l'assuré.

5.                     Des considérants qui précèdent, il résulte que le recours doit être rejeté. Les frais de la décision sont laissés à la charge de l'Etat (art. 103 al. 4 LACI). Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant assisté.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est rejeté.

II.                     La décision du 5 mars 2002 du Département de l'économie, Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance‑chômage est confirmée.

III.                     Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 3 juin 2004

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                    

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.