	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 16 février 2005
Composition	M. Alain Zumsteg, président; Mme Isabelle Perrin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffier : M. Yann Jaillet.
Recourant		X._______, à Berne,

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

Autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne 9,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X._______ contre décision du Service de l'emploi du 9 août 2002 (restitution d'indemnités de l'assurance-chômage - réf. ASC/83644344/rest)

Vu les faits suivants

A. M. X._______, né le 7 septembre 1966, d’origine algérienne, a travaillé du 15 mai 2000 au 11 septembre 2001 pour trois entreprises de placement temporaire, à savoir A._______ (du 15 mai au 21 juin 2000), B._______ (du 26 juin 2000 au 17 avril 2001) et C._______ (du 18 avril au 11 septembre 2001).

B. Dès le 12 septembre 2001, M. X._______ a bénéficié des indemnités de l’assurance-chômage, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l’ORP). Le 1^er décembre 2001, dans le cadre d’une mesure relative au marché du travail, l’intéressé a entrepris un emploi temporaire subventionné au Service social et du travail de la Ville de Lausanne (atelier Art Déchet), dont l'échéance était fixée au 31 mai 2002. Du vendredi 14 décembre 2001 au jeudi 10 janvier 2002 compris, M. X._______ a pris des vacances pour rejoindre sa famille en Algérie. Il a été indemnisé à raison de l'entier du mois de décembre 2001 et de quinze jours (soit du 11 au 31) pour janvier 2002.

En raison des fêtes de fin d’année, les emplois temporaires subventionnés gérés par la Ville de Lausanne n’ont pas eu lieu du 24 décembre 2001 au 2 janvier 2002. L'emploi temporaire subventionné de l'intéressé a été interrompu au 29 mars 2002, suite à son déménagement dans le canton de Berne.

C. Par décision du 8 février 2002, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse), considérant que M. X.______ n’avait droit qu’à cinq jours de vacances indemnisables au 13 décembre 2001, lui a réclamé le remboursement de 982 fr. 75, correspondant à la somme qu’il avait touchée indûment pour la période du 21 au 31 décembre 2001.

D. M. X.______ a recouru contre cette décision le 27 février 2002 auprès du Service de l’emploi, première instance cantonale de recours en matière d’assurance chômage, expliquant que, durant un entretien au bureau des programmes d’occupation de Lausanne, on lui avait indiqué qu’il avait droit à dix jours ouvrables de vacances pendant son emploi temporaire subventionné, qu’il en avait fait part à son responsable à l’atelier Art Déchet et que celui-ci l'avait renvoyé auprès de son conseiller de l’ORP, lequel lui avait affirmé, par téléphone du 8 décembre 2001, qu’il pouvait "sans autre" prendre les dix jours de vacances souhaités. Il précise en outre qu’il n’a pas pu reprendre le travail le 8 janvier 2002 comme prévu, ayant été retenu en Algérie et qu'en conséquence, il admettait que trois jours ne devaient pas lui être indemnisés.

Le 9 août 2002, le Service de l’emploi a rejeté le recours de M. X.______, retenant notamment que celui-ci n’avait droit à des vacances que jusqu’au 20 décembre 2001 et son absence entre le 24 décembre 2001 et le 2 janvier 2002 était "excusée" en raison de la fermeture de l’atelier Art Déchet. Il relève également que l'intéressé n’a pas prouvé que son conseiller à l’ORP l'avait autorisé à prendre les vacances litigieuses.

E. M. X.______ a recouru contre cette décision le 6 septembre 2002, concluant à ce qu’il soit pleinement indemnisé pour la période du 14 décembre 2001 au 8 janvier 2002. Reprenant ses arguments sur les indications erronées que lui aurait fournies son conseiller de l’ORP, il se prévaut de sa bonne foi et du principe du degré de vraisemblance prépondérante. Il indique encore que s’il avait été correctement informé, il n’aurait pas pris de vacances lui causant un manque à gagner de 2'000 francs environ.

Dans sa réponse du 27 septembre 2002, le Service de l’emploi expose que le remboursement exigé porte sur les jours de vacances pris par l’assuré au mois de janvier 2002, qui n’ont pas fait l’objet d’une requête de sa part auprès de l’ORP au début du mois de décembre 2001.

Dans une lettre du 14 octobre 2002, l’ORP a expliqué que, n’étant pas en possession des informations nécessaires, ses conseillers refusaient de répondre à toute question ayant trait à l’indemnisation des demandeurs d’emploi et à leur droit aux jours sans contrôle et renvoyaient les assurés auprès de leur caisse de chômage. Il ajoute que le conseiller concerné, s’il avait été effectivement interrogé sur le droit de prendre des vacances avant de les avoir acquises, aurait répondu négativement "tant il est notoire que ceci n’est pas possible".

Pour sa part, la caisse a produit son dossier, sans formuler d’observations.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI), alors en vigueur, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. Selon l'art. 27 al. 1 OACI, après soixante jours de chômage contrôlé dans les limites du délai-cadre, l'assuré a droit chaque fois à cinq jours consécutifs non soumis au contrôle qu'il peut choisir librement. Durant les jours sans contrôle, il n'a pas l'obligation d'être apte au placement, mais doit remplir les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 8 LACI). L'assuré doit aviser l'office compétent de son intention de prendre des jours sans contrôle au moins deux semaines à l'avance. S'il renonce ensuite à les prendre sans motif valable, il n'y aura plus droit. Il ne peut prendre ses jours sans contrôle que par semaine entière (al. 3).

Dans sa circulaire relative à l'indemnité de chômage (Circ. IC, janvier 2002, B280-B281), le seco précise que l'assuré ne peut prendre des jours sans contrôle avant de les avoir acquis (B279). Il doit aviser l'autorité compétente de son intention de prendre des jours sans contrôle au moins deux semaines à l'avance. Grâce à cette obligation d'aviser, l'autorité compétente peut fixer les entretiens de conseil et de contrôle ainsi que les entrevues avec les employeurs en tenant compte des vacances de l'assuré; idem pour les mesures de marché du travail. Si l'assuré renonce ensuite à prendre ses jours sans contrôle sans motif valable, il n'y a plus droit (B281). Pour ne pas nuire à l'efficacité des mesures de marché du travail et pour favoriser une réinsertion rapide, l'assuré qui participe à une telle mesure ne peut prendre pendant ce laps de temps que les jours sans contrôle susceptibles d'être acquis pendant la mesure. L'interdiction de prendre des jours sans contrôle avant de les acquérir s'applique en effet aussi aux mesures de marché du travail (B283). Il ne peut prendre des jours sans contrôle pendant qu'il participe à une telle mesure qu'avec l'accord du responsable (B284). En outre, pour ne pas nuire à l'efficacité des mesures de marché du travail et lui faire manquer son but, l'assuré ne peut interrompre la mesure à laquelle il participe en prenant des "vacances non payées". S'il peut prouver qu'il a réservé ses vacances avant d'avoir eu connaissance du début de la mesure ou si la mesure tombe en majeure partie dans la période des vacances scolaires et que l'assuré a un enfant en âge de scolarité, l'autorité compétente renoncera à lui assigner la mesure (B287).

En l'espèce, le recourant n'a pas pris de vacances durant les mois de septembre, octobre et novembre 2001. Il pouvait donc prétendre à cinq jours sans contrôle à prendre librement, indépendamment du fait qu'il fût apte au placement ou non. Ainsi, du 14 au 20 décembre 2001, ces jours de vacances lui ont été indemnisés à juste titre. En ce qui concerne ses vacances du 21 décembre 2001 au 10 janvier 2002, le recourant ne pouvait pas les prendre, dans la mesure où, selon les directives précitées, il n'avait pas encore acquis les dix jours sans contrôle que lui conférait son emploi temporaire subventionné de six mois et où il n'avait pas le droit de prendre des vacances non payées. Cela étant, les vacances litigieuses doivent être considérées comme des vacances non payées de fait. En effet, l'emploi temporaire subventionné a été stoppé au 29 mars 2002, suite au déménagement du recourant dans le canton de Berne, sans que les dix jours de vacances aient pu être acquis. C'est donc à juste titre que la caisse a décidé de ne pas les indemniser. Il faut néanmoins examiner si le recourant a été induit en erreur par son conseiller à l'ORP, comme il le prétend.

3. Le principe de la protection de la bonne foi, en droit public, trouve à s'appliquer notamment dans l'hypothèse d'assurances erronées données par l'administration aux administrés; on admet, pour autant qu'un certain nombre de conditions soient remplies, que l'administration se trouve alors liée par la promesse donnée, malgré un texte légal contraire (sur cette problématique, v. Pierre Moor, Droit administratif I, 2^e éd. Berne 1994, p. 430 ss). Il faut cependant que soit établie l'existence des renseignements erronés, invoqués par l'intéressé. Il doit s'agir de renseignements fournis sans réserve et clairement, à propos d'une situation concrète (Moor, ibidem et les exemples cités).

M. X.______ prétend que son conseiller à l'ORP lui aurait affirmé, par téléphone, qu'il pouvait prendre les dix jours de vacances souhaités. Pour sa part, le conseiller en question expose avoir eu un contact téléphonique avec le recourant au sujet de jours de vacances avant la fermeture de l'atelier uniquement, mais pas pendant celle-ci. A cette occasion, il l'aurait alors informé qu'il n'était pas compétent et qu'il fallait s'adresser au responsable de l'emploi temporaire subventionné, voire à la caisse. Force est ainsi de constater qu'aucun élément ni aucune pièce au dossier ne confirme la version du recourant. De plus, il est patent que le recourant savait que ces dix jours de vacances ne pouvaient pas être pris avant d'avoir été acquis. Il avait en effet déjà participé à une telle mesure du 1^er septembre 1999 au 29 février 2000. Au surplus, on conçoit mal que le conseiller à l'ORP lui ait accordé l'autorisation expresse de prendre les jours de vacances litigieux, alors qu'il ne possède pas les informations nécessaires et, surtout, qu'il n'en a pas la compétence. Ainsi, faute d'éléments probants, la bonne foi du recourant ne peut qu'être niée.

4. Selon l'art. 95 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (art. 95 al. 2 LACI).

En l'occurrence, il ressort de l'attestation MMT corrigée du 8 janvier 2002 que la période du 14 au 21 décembre 2001 a été comptée comme des vacances et que celle du 24 au 31 décembre 2001 comme des absences excusées. Le décompte du 1^er février 2002, intitulé "Proposition de paiement", fait état de quatorze jours indemnisables pour décembre 2001; y figure également la somme réclamée. Comme on l'a vu, le 21 décembre 2001 ne doit pas être considéré comme un jour de vacances acquis, mais comme un jour non payé. Dès lors, du 21 au 31 décembre 2001, ce sont sept indemnités qui ont été perçues à tort, représentant un montant net de 982 fr. 75 (soit 143.85 x 7, moins 24 fr. 20 de déductions légales). Quant au mois de janvier 2002, aucune indemnité n'a été versée à tort, puisque le recourant n'a perçu que quinze indemnités représentant la période du 11 au 31 janvier. Ainsi, c'est bien le montant de 982 fr. 75 qui doit être remboursé par le recourant.

En ce qui concerne une éventuelle demande de remise, les conditions posées par l'art. 95 al. 2 LACI à son admission sont cumulatives (cf. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1988, vol. II, ch. 40, p. 781). La bonne foi du recourant n'étant pas admise dans le cas d'espèce, il n'est pas nécessaire d'examiner si la deuxième condition est remplie.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 9 août 2002 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 16 février 2005/san

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.