	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 27 décembre 2004
Composition	M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M. Antoine Thélin, assesseurs
recourant		A.________, à Z.________, représenté par Thierry THONNEY, Avocat, à Lausanne,

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne

autorités concernées

Caisse de chômage de la CVCI, à Lausanne,

Office régional de placement de Pully, à Pully,

Objet	restitution d'indemnité
	Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 27 septembre 2002 (calcul des indemnités à restituer - DBE/80878716/rest)

Vu les faits suivants

A. A.________ a travaillé en qualité de courtier cambiste auprès de la société X.________SA (ci-après : la société ou X.________ SA) du 1^er juillet 1995 au 31 juillet 1999. A la suite de la résiliation de son contrat de travail, il a continué à travailler occasionnellement pour la même société à partir du 1^er août 1996 pour un revenu de 2'000 fr. par mois, qui a été porté à 2'750 fr. par mois dès le mois d'avril 1997. Il avait requis préalablement le versement de l'indemnité de chômage dès le 1^er août 1996 et ses revenus ont été pris en considération comme gain intermédiaire. A.________ a exercé dès le 1^er août 1998 une activité indépendante de cambiste en obtenant les revenus suivants :

MOIS	REVENU	MOIS	REVENU
août 98	3354.75	août 99	1596.-
septembre 98	3357.20	septembre 99	3315.95
octobre 98	1912.50	octobre 99	839.05
novembre 98	5168.45	novembre 99	1951.30
décembre 98	1834.45	décembre 99	287.10
janvier 99	1377.20	janvier 00	810.95
février 99	3463.55	février 00	1137.65
mars 99	2593.-	mars 00	703.-
avril 99	2592.65	avril 00	1836.95
mai 99	887.65	mai 00	1218.-
juin 99	1361.70	juin 00	1462.05
juillet 99	1723.50	juillet 00	1938.05

A.________ avait requis le versement de l'indemnité de chômage pour un deuxième délai-cadre d'indemnisation dès le 1^er août 1998 et les revenus acquis à titre de l'activité indépendante qu'il exerçait ont été pris en considération comme gain intermédiaire. Toutefois, en date du 28 février 2000, la caisse de chômage a estimé que la rémunération qu'il a perçue dès le mois de mai 1999 était insuffisante et ne correspondait pas aux usages professionnels et locaux. Elle a fixé le salaire de base à prendre en considération pour le calcul du gain intermédiaire à 2'200 fr. L'assuré a contesté cette décision auprès du Service de l'emploi, puis du Tribunal administratif.

B. a) Dans le cadre de l'instruction de ce recours, le tribunal a tenu une audience le 2 octobre 2001. A cette occasion, le recourant a précisé qu'il travaillait depuis de nombreuses années dans le commerce du sucre. Il est un intermédiaire entre les vendeurs, comme le Brésil ou Cuba et les acquéreurs comme Nestlé ou la maison André. Il travaille depuis son bureau en fonction des heures d'ouverture des Bourses de Londres et de New-York, c'est-à-dire de 11h00 du matin à 19h00 du soir. Il ne fait pas de prospection de clientèle mais attend les demandes de ses clients. Il est rémunéré par une commission qui est fixée par le vendeur. La banque, qui ouvre une ligne de crédit à l'acheteur, prend d'emblée une commission de 6 dollars par lots pour la transaction et de 3 dollars pour le change. Lorsque la commission est fixée à 15 dollars, le recourant touche 6 dollars; en revanche si le montant de la commission est négocié à 11 dollars par lot, le recourant ne touche que 2 dollars de commission. Il explique qu'il s'agit des commissions usuelles dans le domaine du commerce du sucre. Un lot correspond à 50 tonnes de sucre. Le recourant explique que les mois de faible revenu entre 1998 et 1999 résultaient d'une crise importante dans le domaine du commerce du sucre; ces baisses de revenus étaient aussi provoquées par la perte de plusieurs gros clients. Actuellement, le recourant obtient des revenus de l'ordre de 4'000 dollars par mois mais les événements récents à New York laissaient à nouveau présager une baisse. Le recourant explique que la conclusion d'un contrat peut dans le meilleur des cas durer une dizaine de minutes et, lorsque les négociations sont plus longues, deux à 3 jours. Par exemple, pour le mois de février 1999 au cours duquel il a conclu trois contrats, le recourant précise qu'il a consacré environ dix jours de travail à la négociation des contrats. Il doit rester disponible dans l'attente de commandes de ses clients pour lesquels il négocie les lignes de crédit auprès d'établissements bancaires.

b) Le tribunal a rejeté le recours par arrêt du 29 mai 2002, Il a d'abord relevé que la notion de conformité aux usages professionnels et locaux pour une activité indépendante devait s'analyser selon les rémunérations usuelles de l'activité même et non pas par rapport à une activité salariée comparable. L'exigence de la condition relative à la conformité de la rémunération d'usages professionnels et locaux a ainsi pour effet d'éviter que dans le cadre de l'activité indépendante, un particulier pratique une sous-enchère par rapport aux tarifs pratiqués par les autres membres de la profession, par exemple un architecte dont les honoraires seraient nettement inférieurs aux tarifs de la norme SIA, ou un conseiller juridique pratiquant des tarifs nettement plus bas que ceux des avocats, et que la différence soit prise en charge par les indemnités compensatoires. L'assurance-chômage aurait pour effet de fausser la relation de concurrence dans une activité indépendante en prenant en charge des prix fixés en dessous des usages professionnels et locaux, ce qui n'est ni son rôle, ni son but.

c) Le tribunal a toutefois constaté qu'il ne disposait pas d'éléments permettant de déterminer si les commissions pratiquées par le recourant sont conformes aux usages professionnels et locaux. Sur la commission globale de 15 dollars, 9 dollars étaient versés directement à la banque et 6 dollars réservés au courtier. Cependant, lorsque le montant de la commission globale est réduit, le montant de sa propre commission diminue. Les différents décomptes établis par le recourant à ce sujet montrent que plusieurs contrats ont été passés avec une commission de 1,25 dollars (par exemple les contrats de novembre 1998 pour 450 lots, de janvier 1999 pour 535 lots, de février 1999 pour 541 lots, de mars 1999 portant sur 655 lots, ainsi qu'un contrat portant sur 28 lots en juin 1999). La majorité des autres contrats prévoient une rémunération de l'ordre de 3 dollars et, dans certains cas, la commission est portée jusqu'à 5,5 dollars. Le recourant est sans doute contraint dans la négociation d'un contrat de baisser le montant de sa commission pour conclure l'affaire, ce qui reste en définitive plus avantageux que de vouloir maintenir une commission élevée conforme aux usages professionnels sans pouvoir conclure le contrat. Toutefois, cette situation ne permettait pas au tribunal d'apprécier si la rémunération du recourant est encore conforme aux usages professionnels et locaux lorsque sa commission est réduite à 1,5 dollars.

d) Finalement la seule référence dont le tribunal disposait était celle de la rémunération obtenue par le recourant pour une activité identique pendant la période de 1996 à 1998 auprès de la société X.________ SA (X.________ SA) SA qui s'élevait à 2'000 fr. pour un taux d'activité à 50 % et qui a ensuite été portée à 2'750 fr. en avril 1997. Dans son arrêt du 11 septembre 2001, la section du tribunal, composée alors des assesseurs Rolf Wahl et Jean-Luc Colombini a constaté que le recourant avait conclu en moyenne un à trois contrats par période de contrôle; compte tenu du fait que cette activité impliquait au maximum une dizaine de journées de travail par contrat, le tribunal a estimé que le taux d'activité du recourant ne devait pas être supérieur à 50 % et que en définitive, la base de 2'200 fr. retenue par l'autorité intimée se justifiait ; la décision de la caisse de chômage du 28 février 2000 fixant le revenu mensuel de base déterminant à 2'200 francs a donc été maintenue.

C. Dans l'intervalle, la Caisse de chômage CVCI avait réclamé à A.________, par une décision du 28 février 2000, la restitution d'une somme de 5'488 fr.35 correspondant aux indemnités perçues en trop à la suite de la rectification du gain intermédiaire depuis le mois de mai 1999. Le recours formé par A.________ contre cette décision auprès du Service de l'emploi a été suspendu jusqu'à droit connu sur la procédure concernant la fixation du gain intermédiaire. A la suite de la notification de l'arrêt du 19 juin 2002, le Service de l'emploi a repris l'instruction du recours qu'il a rejeté par décision du 27 septembre 2002. A.________ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le 31 octobre 2002. A la demande du recourant, la caisse de chômage a calculé quel aurait été le gain intermédiaire versé à l'assuré si elle avait pris en considération un revenu fictif moyen de 2'200 fr. depuis l'ouverture du délai-cadre le 1^er août 1998.

Considérant en droit

1. Le recours est déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'ancien art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: la loi ou LACI) ; il respecte en outre les exigences de forme prévues par l’art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Selon l'ancien art. 95 al. 1 LACI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (art. 95 al. 2 LACI). En matière d'assurances sociales, la restitution de prestations suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2).

b) La demande de restitution des indemnités implique donc une modification des décisions par lesquelles l'indemnité de chômage a été versée au recourant pendant la période allant du mois de mai 1999 au mois de janvier 2000. La jurisprudence a précisé les conditions requises pour que l'administration soit autorisée à procédé à une reconsidération ou une révision procédurale; il faut que la décision soit sans nul doute erronée au fond et que sa rectification revêt une importance notable (ATF 126 V 400 consid. 2b/aa et les référence citées; voir aussi art. 53 al. 2 LPGA). Ce principe est aussi applicable lorsque les prestations faisant l'objet d'une demande de restitution ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement a néanmoins acquis force de chose décidée (ATF 126 V 400 consid. 2b/aa).

c) Il convient donc de déterminer si le calcul des indemnités compensatoires versées sur la base du gain intermédiaire par le recourant du mois de mai 1999 au mois de janvier 2000 était manifestement erroné. A cet égard, le tribunal avait constaté dans l'arrêt du 11 septembre 2001 que l'activité de courtier cambiste indépendant ne faisait pas l'objet d'une réglementation connue. Le mode de rémunération résultait d'usages que le tribunal a pu éclaircir uniquement lors de l'audition du recourant pendant l'audience concernant le recours formé contre la fixation du gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux. C'est en comparant le mode de calcul des commissions avec le temps de travail de l'assuré, que la précédente section du tribunal avait pu, après une longue délibération, considérer que le montant de 2'200 fr. qui avait été arrêté par la caisse de chômage pour fixer un revenu conforme aux usages professionnels et locaux était admissible. Le tribunal ne saurait en déduire que l'octroi des indemnités compensatoires versées sur la base des commissions effectivement versées au recourant était sans nul doute erroné. Cette situation était d'autant moins évidente que, avant le mois de mai 1999, le montant des commissions touchées par le recourant était déjà inférieur au montant de 2'200 fr. et correspondait à certains revenus obtenus pendant la période pour laquelle la caisse de chômage a procédé à la révision des décisions d'octroi des indemnités. C'est ainsi que les commissions versées en octobre 1998 au recourant sont comparables à celles du mois de novembre 1999. De même, au mois de février 1999, le recourant a touché des commissions comparables à celles du mois de septembre 1999. Aussi, les commissions versées pendant le mois de juin 1999 sont identiques à celles versées pendant le mois de janvier 1999. Ce qui confirme que le calcul de l'indemnité compensatoire ne pouvait être qualifié de manifestement erroné. C'est une analyse détaillée des différents revenus obtenus et du temps consacré par le recourant à cette activité ainsi que du mode de calcul de la commission qui avait permis de fixer en définitive comme conforme aux usages professionnels et locaux le revenu de 2'200 fr. en tenant compte de la situation particulière du recourant et de son activité précédente au sein de la société X.________ SA. Ainsi, la première condition nécessaire à la reconsidération des décisions (décomptes) par lesquels les indemnités compensatoires ont été versées au recourant n'est pas remplie de sorte que la restitution ne peut être exigée.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et les décisions du Service de l'emploi du 27 septembre 2002 ainsi que de la Caisse de chômage CVCI du 28 février 2000 sont annulées. Le recourant, qui obtient gain de cause et qui a consulté un homme de loi, a droit aux dépens qu'il a requis, arrêtés à 500 francs.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 27 septembre 2002 ainsi que de la décision de la Caisse de chômage CVCI du 28 février 2000 sont annulées.

III. La Caisse de chômage CVCI est débitrice du recourant d'une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

IV. Il n'est pas perçu de frais de justice.

jc/Lausanne, le 27 décembre 2004

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.