CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 20 janvier 2005

sur le recours interjeté par X.________, ********, représenté par le Centre social protestant, à Lausanne,

contre

la décision du Service de l'emploi, 1^ère instance de recours en matière d'assurance-chômage, du 10 décembre 2002 (aptitude au placement).

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Composition de la section: M. Alain Zumsteg, président; Mme Isabelle Perrin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffier: M. Yann Jaillet.

Vu les faits suivants:

A.                     M. X.________, ressortissant algérien, marié et père d'un enfant, a obtenu un diplôme d'ingénieur d'Etat en travaux publics de l'ENTPE d'Alger en 1990, un diplôme d'études supérieures spécialisées (DESS) en génie côtier de l'Université du Havre en 1993 et un diplôme d'études approfondies (DEA) en mécanique des solides et des structures de l'Ecole normale supérieure de Cachan, à Paris, en 1995.

                        Dès le 18 novembre 1996, M. X.________ a travaillé à 75% comme assistant au laboratoire des matériaux de construction de l'Y.________, tout en y préparant une thèse de doctorat en sciences et techniques des matériaux. Pour cela, il a bénéficié d'une autorisation de séjour "B" avec la mention "séjour temporaire assistant-doctorant", valable jusqu'au 31 octobre 2002. Le 27 août 2002, il a obtenu le titre de docteur ès sciences techniques.

B.                    Son contrat le liant à l'Y.________ ayant pris fin au 31 mars 2002, M.  X.________ s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de l'Ouest lausannois (ci-après: l'ORP) et a demandé des indemnités de chômage à partir du 1er avril 2002, précisant qu'il était disposé et apte à travailler à plein temps. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) lui a alloué dix-sept indemnités journalières pour le mois d'avril 2002 (selon décompte du 14 mai 2002).

                        Le 23 mai 2002, la caisse a demandé à l'ORP d'examiner l'aptitude au placement de M. X.________, compte tenu de l'autorisation de séjour temporaire de ce dernier.

                        Interpellé à ce propos, M. X.________ a exposé par courrier du 22 juin 2002 que sa disposition et sa disponibilité à travailler étaient totales, qu'il cherchait un emploi dans le génie civil ou dans la recherche dans une entreprise suisse et qu'avec un doctorat ès sciences techniques, il était optimiste quant à ses chances de trouver un emploi, la Suisse manquant de spécialistes dans son domaine de compétence. Il a précisé que, pour cette même dernière raison, un employeur parviendrait facilement à obtenir le renouvellement de son permis de travail.

                        Par avis du 4 juillet 2002, l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après: l'OCMP) a indiqué que M. X.________ était autorisé à exercer une activité lucrative de 15 heures par semaine au maximum, en dehors de celle mentionnée sur son permis.

                        Sur la base de ces informations, l'ORP a conclu, le 18 juillet 2002, que M.  X.________ était inapte au placement dès le 1er avril 2002. En outre, par décision du 23 août 2002, la caisse lui a réclamé le remboursement des 2'783 fr. 55 qu'il avait touchés pour le mois d'avril 2002.

C.                    Le 10 décembre 2002, le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après: le Service de l'emploi), a rejeté le recours de M. X.________ et confirmé la décision rendue le 18 juillet 2002 par l'ORP. Dans ses considérants, le Service de l'emploi expose qu'au moment de son inscription à l'ORP, l'assuré n'était autorisé à travailler que dans le cadre de son doctorat jusqu'au 31 octobre 2002 et que, vu l'avis de l'OCMP, son aptitude au placement devait être niée pour un emploi à plein temps. Il ajoute qu'en admettant que M. X.________ obtienne "une autorisation de travailler liée uniquement à l'exercice d'un emploi correspondant à son haut niveau de formation, cela irait à l'encontre de l'obligation faite à chaque assuré de rechercher et d'accepter du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment."

D.                    Contre cette décision, M. X.________ a formé recours le 13 janvier 2003, concluant à l'annulation de la décision et à la constatation de son aptitude au placement depuis le 1er avril 2002 pour une activité lucrative à raison de quinze heures au plus par semaine. Il fait valoir en substance que l'ORP et l'autorité intimée ont considéré à tort qu'il ne cherchait un emploi qu'à temps complet, alors qu'il était disposé à exercer une activité lucrative réduite à quinze heures par semaine. Le reste de son argumentation sera repris plus loin, dans la mesure utile.

                        Dans sa réponse du 30 janvier 2003, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours, expliquant qu'après avoir eu connaissance de la décision de l'ORP du 18 juillet 2002, M. X.________ avait continué à chercher des emplois hautement qualifié et à plein temps et à prétendre qu'il était apte au placement pour un tel emploi.

                        Par courrier du 20 février 2003, M. X.________ a fait part des observations suivantes:

              "1. L'intimée cite à l'appui de sa réponse au recours un arrêt du Tribunal fédéral du 10 décembre 2001 [arrêt du TFA du 10 décembre 2001, réf. C 138/2001].

Nous reprenons cette citation à notre compte, en particulier le considérant 2b in fine de cet arrêt: “ selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative ”.

En se prévalant du fait que “ quand bien même il savait que son autorisation de travail était limitée à un emploi de quinze heures par semaine, M. X.________ a continué à rechercher un emploi hautement qualifié à plein temps et à prétendre qu'il était apte au placement pour un tel emploi hautement qualifié ”, l'intimée va à l'encontre du principe rappelé dans la jurisprudence qu'elle cite.

Il convient en effet, selon l'arrêt cité, d'évaluer l'aptitude au placement de M. X.________ à la date de la décision litigieuse de l'ORP, soit le 18 juillet 2002.

Or on rappellera que jusqu'à cette date, M. X.________ ignorait qu'il n'était autorisé à travailler que 15 heures par semaines.

L'ORP lui-même, dont les collaborateurs sont, eux, supposés connaître parfaitement (en tous cas mieux que les assurés eux-mêmes) les conditions d'octroi des indemnités-chômage, et vérifier d'office qu'elles sont réalisées (ce qu'ils sont censés faire sans se fier aux seules déclarations de l'assuré, dont il n'est au demeurant pas établi dans la cas présent -et d'ailleurs même pas prétendu- qu'il a tenté d'induire en erreur l'ORP sur son aptitude au placement), a accepté d'entrer en matière sur la demande de M. X.________ sans réserve aucune (rappelons que c'est la caisse de chômage qui a soulevé pour la première fois la question de l'aptitude au placement de M. X.________), alors même que M. X.________ n'a jamais fait mystère de son statut au regard des règles de police des étrangers.

En ce sens, la décision de l'ORP octroyant, dans un premier temps, des indemnités-chômage au recourant vaut assurance donnée à l'administré par une autorité.

L'argument tiré du fait que M. X.________ n'aurait recherché qu'un emploi à plein temps est donc infondé, dès lors que l'attitude de l'ORP ne pouvait que conforter M. X.________ dans le bien-fondé de ses démarches.

Admettre le contraire revient à soutenir que même si l'ORP avait d'emblée attiré l'attention de M. X.________ sur le fait qu'il ne pouvait exercer d'activité lucrative qu'à raison de 15 heures par semaine, il aurait néanmoins poursuivi la recherche d'une activité à plein temps. Or un tel “ fait ” ne ressort nullement du dossier.

Je propose donc au Tribunal d'écarter l'argument développé par l'intimée dans sa réponse.

2. Le service de la population vient de renouveler les autorisations de séjour de la famille X.________, bien qu'il ait été informé du fait que le contrat de travail qui liait le recourant à l'Y.________ a pris fin au 31 mars 2002, et qu'il a obtenu son doctorat, en d'autres termes, bien que le but du séjour ait été atteint au plus tard au mois d'août 2002.

Les autorisations de séjour de la famille X.________ ont été renouvelées sur seule présentation des documents suivants: doctorat de M. X.________, carte d'étudiante de son épouse, anciennes autorisations de séjour.

La situation de la présente cause diffère donc notablement de l'état de fait de l'arrêt précité, dans lequel le recourant n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour, mais que d'une autorisation de demeurer en Suisse pour la durée de la procédure de recours qu'il avait entamée contre le refus du SPOP de renouveler son permis B.

Monsieur X.________ confirme donc les conclusions de son recours, tout en ne s'opposant pas à ce que le Tribunal statue ultra petita (dans le sens d'une reconnaissance de sa pleine aptitude au placement), au vu des éléments nouveaux présentés ci-dessus."

                        Pour leur part, la caisse et l'ORP ont transmis leur dossier au Tribunal administratif sans formuler d'observations.

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                     Selon l'art. 8 al. 1er litt. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est à dire la faculté de fournir un travail - ou plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).

3.                     La question que pose le présent recours est de savoir si l'aptitude au placement du recourant, ressortissant étranger, doit être niée du fait qu'il ne posséderait pas l'autorisation d'exercer une activité salariée en Suisse. En effet, l'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994 no 2 p. 12 consid. 1; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10 et 55 ad art. 15).

                        Selon l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), un étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en Suisse, et un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté. D'après l'art. 14c al. 3 LSEE, les autorités cantonales autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative dépendante, pour autant que le marché de l'emploi et la situation économique le permettent. La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les autorités cantonales de police des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions prévues par les art. 6 ss de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une décision préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE).

                                   L'assuré étranger qui a fait l'objet d'une décision entrée en force de refus d'autorisation de travailler ne peut pas être reconnu apte au placement. En revanche, en l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de police des étrangers (et de l'office cantonal du travail), l'administration de l'assurance-chômage instruisant la question de l'aptitude au placement ou, en cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices concrets suffisants, ils s'informeront auprès des autorités compétentes pour savoir si l'intéressé peut s'attendre à obtenir une autorisation de travail dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable (ATF 120 V 396 consid. 2c et les références). Un tel avis ne lie toutefois ni l'administration ni le juge appelés à se prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que l'autorité compétente n'a pas rendu de décision (ATF 120 V 382 consid. 3a).

4.                     Certaines catégories de personnes ne sont pas comptées dans les nombres maximums d'étrangers autorisés à exercer une activité lucrative. Tel est le cas des doctorants, assimilés aux élèves et étudiants qui sont inscrits dans des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec le programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (art. 13 let. 1 OLE). Les directives de juin 2000 de l'Office fédéral des étrangers, devenu entre-temps l'Office de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, précisent le statut du doctorant en ces termes: "Le doctorant assume, parallèlement à sa thèse, un assistanat à temps partiel ou à temps complet. En cas de charge partielle, une activité lucrative peut être autorisée hors de l'Université pour autant qu'elle entre dans le domaine visé par la thèse. Si tel n'est pas le cas, l'activité ne devra pas dépasser quinze heures hebdomadaires afin de ne pas retarder les travaux liés à la thèse" (no 449.21). Ces directives précisent en outre que les doctorants doivent être considérés comme exerçant une activité lucrative et que celle-ci doit rester circonscrite au seul milieu universitaire (no 449.2).

                        En l'espèce, l'autorisation de séjour renouvelée du recourant expirait le 30 octobre 2002. Vu cette échéance, l'ORP, statuant le 18 juillet 2002, était ainsi fondé à admettre que le recourant ne serait plus autorisé à séjourner en Suisse et, partant, à y exercer une activité lucrative - fût-ce dans une mesure compatible avec la poursuite d'études - au-delà de cette date. Une telle déduction était par ailleurs justifiée dans la mesure où il ressort des pièces du dossier qu'en avril 2002, il était prévu que la soutenance de thèse du recourant, qui devait marquer l'achèvement de ses études et, partant, de son séjour en Suisse, aurait lieu, selon toute vraisemblance, durant le mois de juin 2002. Jusqu'à l'obtention de sa thèse, qui est finalement intervenue le 27 août 2002, le recourant n'était autorisé à occuper en autre emploi qu'un travail d'assistant, une activité hors de l'Université, mais dans le domaine de sa thèse, ou une activité à temps très partiel (v. directive no 449.21 précitée). Son contrat avec l'Y.________ ayant pris fin au 31 mars 2002, il lui était impossible, vu l'obtention prochaine de son doctorat, de trouver un nouveau poste d'assistant dans la même école ou une autre institution de même rang, ou encore un emploi, nécessairement temporaire, dans le domaine de sa thèse. En outre, il ne pouvait exercer une activité dans un autre domaine qu'à raison de 15 heures par semaine au maximum; or une telle durée, équivalant à un engagement d'environ 35%, est insuffisant pour un employeur potentiel (v. arrêt PS 1994/0540 du 23 juin 1995). Certes, n'étant plus assistant, le recourant pouvait aménager son horaire de travail sans restriction. Mais il faut également tenir compte du fait que sa disponibilité sur le marché du travail, s'étendant jusqu'à l'obtention de son doctorat, soit au plus tard en octobre 2002, était trop brève. Ainsi, ces deux restrictions – le taux restreint et la durée relativement courte de disponibilité du recourant – le rendaient inapte au placement, à tout le moins jusqu'à l'aboutissement de sa thèse.

5.                     Le recourant soutient qu'une fois son doctorat en poche, il n'y avait plus lieu de tenir compte des restrictions découlant de son autorisation de séjour temporaire d'assistant doctorant, dès lors qu'il pourrait obtenir une autorisation de travail annuelle pour un emploi hautement qualifié. Il prétend que le Conseil fédéral s'est exprimé en ce sens en admettant qu'"une autorisation de séjour devrait être accordée sans autres restrictions aux jeunes universitaires ayant bénéficié de mesures coûteuses de formation et de perfectionnement". Le 8 mars 2000, le conseiller national Jacques Neirynck a déposé une motion par laquelle il demandait à ce que les chercheurs scientifiques étrangers des Ecoles Polytechniques fédérales (EPF) ne soient pas soumis aux mesures de limitation et puissent obtenir un permis C dès leur doctorat terminé. La réponse du Conseil fédéral du 31 mai 2000, sur laquelle s'appuie le recourant, indique aussi qu'"actuellement, le scientifique titulaire d'un doctorat qui est engagé par une EPF ou par une entreprise privée obtient habituellement sans délai une nouvelle autorisation de séjour et de travail, suite au dépôt d'une demande fondée sur sa qualification professionnelle et en présence d'un contrat de travail". Elle précise en outre qu'"en raison de l'égalité des droits, il ne serait guère justifiable d'accorder une exception à certaines catégories d'universitaires, [qu']une modification en ce sens de l'OLE devrait concerner les doctorants de toutes les hautes écoles [et qu']un contrôle anticipé des admissions sur le marché du travail – avant la fin des études-, en d'autres termes l'introduction d'une exception de principe au système de contingentement, aurait des incidences sur la politiques des étrangers".

                        Les doctorants sont au bénéfice d'un permis de type B avec une mention spéciale, mais ils ne font pas partie du contingent maximum en vertu de l'art. 13 OLE. Une fois le titre convoité obtenu, ils peuvent certes bénéficier d'une nouvelle autorisation de type B, pour autant qu'ils aient conclu un contrat de travail. Mais cette autorisation sera imputée sur le contingent cantonal ou fédéral des autorisations de l'année (art. 12 OLE); leur statut n'est dès lors plus exceptionnel au regard de la OLE.

                        Le recourant n'a quant à lui trouvé aucun emploi qui lui permette de demander une nouvelle autorisation de type B. Certes, ses qualifications élevées lui permettraient sans doute d'obtenir une telle autorisation, nonobstant le fait qu'il ne soit pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE). Mais une simple espérance de trouver un travail grâce à de telles qualifications ne suffit pas au regard de la LACI. Comme on l'a vu, un assuré n'est apte au placement que s'il offre une disponibilité suffisante quant au nombre d'employeurs potentiels (ATF 112 V 137, DTA 1990 no 3 p. 26); en d'autres termes, il ne doit pas être trop limité dans le choix d'une place de travail. Or, le domaine d'activité très spécifique visé par le recourant ne correspond pas à ce critère. Il est trop restrictif et, de ce fait, ne lui permet pas d'atteindre un cercle d'employeurs potentiels suffisamment large. Preuve en est qu'au moment du dépôt du recours, soit quatre mois et demi après l'obtention de son titre, X.________ n'avait pas trouvé d'activité en relation avec ses qualifications. Dans un tel cas, pour être reconnu apte au placement, il lui faudrait être également disponible pour des emplois moins qualifiés, or compte tenu de son origine, il paraît exclu qu'il puisse obtenir une autorisation de travail pour de tels emplois, dès lors que, conformément à l'art. 8 OLE, la priorité dans le recrutement est accordée aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. Dans ces circonstances, l'aptitude au placement du recourant ne peut être que niée.

6.                     Invoquant que l'autorisation de séjour de sa famille a été prolongée au 31 octobre 2003, X.________ prétend que sa situation diffère désormais de l'état de fait de la présente cause et en déduit que son aptitude au placement devrait être pleinement reconnue.

                        Il apparaît que l'autorisation de séjour du recourant a été prolongée aux mêmes conditions, soit en qualité d'assistant-doctorant, bien que celui-ci ait clairement admis qu'il avait fini sa thèse et obtenu le titre convoité. La décision du Service de la population (SPOP) n'est dès lors pas compréhensible: le recourant n'est en effet pas au bénéfice du statut correspondant à sa situation. Qu'il s'agisse ou non d'une erreur du SPOP, les arguments développés dans le considérant précédant restent pertinents: le domaine recherché par le recourant est trop spécifique pour répondre aux conditions de l'aptitude au placement.

                        Au surplus, même en admettant que la prolongation permette au recourant de travailler à plein temps, cette nouvelle circonstance est survenue plus de trois mois après la décision de l'ORP du 18 juillet 2002 et n'est pas de nature à influencer l'appréciation au moment où cette dernière a été rendue. En effet, selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et les références citées).

                        Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté et la décision du Service de l'emploi confirmée.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est rejeté.

II.                     La décision du Service de l'emploi, 1^ère instance de recours en matière d'assurance-chômage, du 10 décembre 2002 est confirmée.

III.                     Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 20 janvier 2005

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.