CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 23 février 2004

sur le recours interjeté par X.________, à ********, représenté par Me Irène Wettstein, avocate à 1800 Vevey,

contre

la décision rendue le 20 février 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (gains assuré et intermédiaire; allocations perte de gain).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et M. Jean Meyer, assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A. X.________ a travaillé à 40% en qualité de consultant au service de la société "******** Sàrl" (ci-après: la Sàrl) à compter du 8 mai 2000. Parallèlement à cette activité, il a travaillé à 60% depuis le 1er janvier 2000 comme directeur administratif au service de l'entreprise "******** SA", laquelle adoptera par la suite la raison sociale "******** SA" (ci-après: la SA). Licencié par cette dernière pour le 31 janvier 2001, cette échéance a été reportée au 28 février 2001 en raison d'une incapacité totale de travail survenue pour cause de maladie le 29 janvier précédent. Compte tenu de cette incapacité, des indemnités journalières pour perte de gain (ci-après: IPG) ont été versées tant à l'intéressé par la société Y.________, en vertu d'un contrat passé par la SA que par la société ********, en vertu d'un contrat passé par la Sàrl. Attestée par certificat médical, son incapacité de travail a été de 100% jusqu'au 9 juillet 2001, puis de 70 % jusqu'au 5 août 2001, date à compter de laquelle il fut reconnu apte à travailler à raison de 50%. La SA ayant renoncé à s'acquitter des primes relatives à l'assurance perte de gain conclue avec la société Y.________, X.________ les a reprises à sa charge le 28 octobre 2001 afin de rester au bénéfice des IPG qui lui avaient été jusqu'alors versées par cette compagnie.

B. Par demande adressée le 30 avril 2002 à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse), X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 21 mars 2002 en se déclarant apte à travailler à raison de 50% d'une activité à plein temps. A cette époque, il travaillait pour la Sàrl à raison de 20% d'un plein temps ou de la moitié du temps de travail (40%) fixé contractuellement avec cet employeur; pour le surplus, il continuait à percevoir les IPG correspondant d'une part à l'autre moitié de ce temps de travail, d'autre part à la moitié de son engagement à 60% au service de la SA.

C. Par décision du 26 septembre 2002, la caisse a refusé de donner suite à la demande d'indemnité au motif que l'assuré n'éprouvait aucune perte de gain à prendre en considération. Elle fit valoir que le revenu de l'activité exercée auprès de la Sàrl (fr. 2'400.-) et les prestations versées par l'assurance perte de gain de cette société (fr. 1'776.-) totalisaient fr. 4'176.- pour le mois d'avril 2002. Ce montant était supérieur à l'indemnité de chômage moyenne de fr. 3'519.85 à laquelle l'intéressé pouvait prétendre à 50%, compte tenu d'un gain assuré arrêté à fr. 3'520, soit à 80% de fr. 4'400.- francs, ce dernier montant correspondant à la moitié des salaires de base convenus par contrat avec la SA (fr. 6'400.-) et la SARL (fr. 2'400.-).

Par acte de son conseil du 3 octobre 2002, l'assuré a recouru contre ce prononcé devant le Service de l'emploi. Concluant à l'octroi de l'indemnité, il contesta le calcul du gain assuré ainsi que le montant du gain intermédiaire retenus par la caisse.

D. Le Service de l'emploi a confirmé le prononcé de la caisse par décision du 20 février 2003, contre laquelle l'assuré a recouru devant le Tribunal administratif par acte de son conseil du 26 mars 2003.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai prévu à l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (ci-après: LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. L'art. 8 al. 1er lit. b LACI dispose que l'assuré n'a droit à l'indemnité que s'il subit une perte de travail à prendre en considération au sens de l'art. 11 LACI. A teneur de l'alinéa 1er de cette disposition, il n'y a lieu de prendre en considération que la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner, c'est-à-dire par une perte de gain, laquelle est définie à l'art. 24 al. 3 LACI comme la différence entre le gain assuré (art. 24 LACI) et le gain intermédiaire (art. 24 LACI). En l'occurrence, est litigieux le calcul de ces gains, qu'il convient d'examiner respectivement afin de déterminer si l'assuré subit ou non une perte de gain à prendre en considération.

3. a) A teneur de l'art. 23 al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Selon la jurisprudence, par salaire normalement obtenu, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré, dans le cadre d'un horaire de travail ne dépassant pas celui d'une activité à plein temps (ATF 123 V 72; DTA 1999 p. 27 n°7; ATF non publié du 23 juillet 2002 dans la cause C 112/02). La période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré est quant à elle régie par l'art. 37 OACI.

L'art. 37 al. 1er OACI dispose qu'en règle générale le calcul du gain assuré est fondé sur le dernier mois de cotisation - savoir une période de trente jours de cotisation, les période de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées (art. 11 al. 2 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation. Toutefois, en présence d'un écart de 10% au moins - en faveur ou en défaveur de l'assuré - entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois de cotisation, c'est ce dernier qui sert de base au calcul du gain assuré (art. 37 al. 2 OACI), à moins que le calcul effectué sur la base des alinéas précités se révèle défavorable à l'assuré, auquel cas la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 LACI). A ces règles générales, se sont ajoutées les deux règles spéciales des alinéas 3bis et 3ter pour tenir compte de situations particulières, non réalisées en l'espèce.

Une exception aux principes posés par l'art. 37 OACI a été instaurée dans le cas particulier de l'assuré ayant connu un taux d'occupation variable. En pareil cas, le gain assuré est calculé d'après le taux d'occupation recherché par l'intéressé, pour autant qu'il ait travaillé à un taux d'occupation au moins égal et cotisé pendant six mois au moins dans le délai-cadre de cotisation. Cette règle a été instituée afin d'éviter que les assurés qui ne demandent pas immédiatement l'IC alors qu'ils pourraient le faire (parce qu'ils sont victimes d'une perte de gain indemnisable, volontaire ou subie, ou que la perte de gain n'ouvre pas immédiatement droit à l'IC, par exemple en raison d'une trop faible réduction de leur taux d'occupation), ne soient pas défavorisés lorsqu'ils entendent exercer ultérieurement leur droit à l'indemnité (Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage (ci-après: circulaire IC), C-17 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 27 juillet 2001 dans la cause C 114/99; ATF 127 V 348).

b) En l'espèce, la caisse et l'autorité intimée ont fait application de la règle exceptionnelle précitée, estimant qu'il convenait de remonter au-delà des douze mois prévus à l'art. 37 al. 3 OACI pour prendre comme période de référence le mois de février 2001 en tant qu'il était le dernier durant lequel l'intéressé avait été rémunéré à raison d'une activité à plein temps.

Les conditions d'une dérogation aux règles de l'art. 37 OACI ne sont cependant pas réalisées. On ne se trouve en effet pas, au sens de la circulaire précitée, en présence d'un taux d'occupation variable s'étant traduit par une fluctuation de la rémunération, mais plutôt d'une perte de travail que l'intéressé a pu compenser par des indemnités journalières pour perte de gain. Or, en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, ces indemnités sont à prendre en compte dans le calcul du gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire déterminant (circulaire IC, C4), comme ce fut en l'occurrence le cas.

Il y avait dès lors lieu de s'en tenir aux principes généraux posés à l'art. 37 al. 1 à 3 OACI en retenant, outre le salaire versé par la Sàrl pour le travail accompli à raison de 20% d'un plein temps, les indemnités reçues par l'intéressé à raison de 80% du salaire qu'il aurait perçu s'il n'avait pas subi d'incapacité de travail. Interpellée sur cette question, le recourant n'en a du reste pas disconvenu dans sa lettre adressée au tribunal le 6 novembre 2003.

c) Partant, on constate que la rémunération perçue durant le dernier mois entier de cotisation (art. 11 OACI) avant le début du délai-cadre d'indemnisation, soit le mois de février 2002, fut de fr. 4'506.-; la rémunération moyenne réalisée sur les six derniers mois précédant le début de ce délai-cadre fut de fr. 6'368.48 (fr. 38'150.90 de septembre 2001 à février 2002), respectivement de fr. 7'442.44 sur les douze derniers mois (fr. 89'309.35 de mars 2001 à février 2002). Le plus favorable à l'assuré, ce dernier montant devait dès lors constituer la base de calcul du gain assuré pour une aptitude au placement de 100% (art. 37 al. 3 OACI), somme à réduire de moitié, soit à fr. 3'721.22, pour tenir compte de l'aptitude au placement correspondante de l'intéressé. L'indemnité journalière s'élevant à 80% du gain assuré (art. 22 LACI), c'est en définitive au montant de fr. 2'976.97.- que l'assuré aurait en principe pu prétendre.

4. a) En vertu de l'art. 24 al. 1er LACI, est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Ce gain englobe en principe le salaire de base, les indemnités pour jours fériés et d'autres éléments constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels le treizième salaire, les gratifications, le supplément légal pour travail du dimanche ou de nuit et le supplément pour inconvénients à condition qu'il soit également versé en l'absence d'inconvénients (DTA 2000 n°7 p. 33; circulaire IC, C87).

Est en l'occurrence seule litigieuse la question de savoir si le gain intermédiaire doit comprendre, outre le salaire versé au recourant par la Sàrl, le montant des IPG qui lui sont également versées dans le cadre de cet emploi compte tenu de son incapacité de travail.

b) Dans la mesure où un assuré bénéficie d'indemnités journalières d'assurance-maladie, l'on est fondé à considérer que son employeur a conclu une assurance collective perte de gain en cas de maladie, pratique largement répandue dans le cadre des conventions collectives de travail (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, note 18 ad art. 324a CO). Une telle assurance, qui garantit généralement au travailleur une indemnité journalière de 80% du salaire pendant 720 jours (art. 72 al. 3 LAMal), libère en principe l'employeur de l'obligation de payer le salaire (art. 324a al. 4 CO; Philippe Gnaegi, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 109 ss). Ainsi considère-t-on que, sauf résiliation valable des rapports de travail, ceux-ci subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et que, du point de vue de l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens de l'art. 10 al. 1er LACI (Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 65). Le Tribunal fédéral des assurances en a déduit d'une part que l'assuré ne remplit pas les conditions du droit à l'indemnité pour la part du temps de travail couverte par l'assurance perte de gain, d'autre part que les IPG perçues doivent être prises en compte dans le calcul du gain assuré (ATF non publiés du 9 avril 2001 dans la cause C 343/00 et du 23 juillet 2002 dans la cause C 112/02). C'est en ce sens que le Seco retient dans ses directives que, lorsque l'assuré est empêché d'exercer une activité lui procurant un gain intermédiaire sans qu'il y ait faute de sa part, en raison de maladie ou d'accident, le salaire contractuellement dû conformément à l'art. 324a ss CO doit être pris en compte comme gain intermédiaire. S'il ne perçoit que des indemnités journalières pour maladie ou accident, il est prévu que celles-ci sont également prises en compte comme gain intermédiaire, les indemnités dont le montant n'atteindrait pas 80% du salaire convenu contractuellement devant être augmentées fictivement à hauteur de ce pourcentage (circulaire IC 2002, C89).

c) En l'espèce, occupant un emploi à temps partiel et cherchant à le compléter par une autre activité à temps partiel à concurrence de 50% d'un emploi à plein temps, l'assuré pouvait prétendre à l'indemnité de chômage en tant qu'il était partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2 lit. b LACI (art. 8 al. 1er lit. a LACI). Son contrat de travail avec la Sàrl n'ayant pas été rompu, il restait toutefois employé à raison de 40% d'une activité à plein temps. D'une part, il faut en déduire qu'il n'était partiellement sans emploi, compte tenu d'une aptitude au placement de 50%, qu'à concurrence de 10% d'un plein temps. D'autre part, force est d'admettre, avec l'autorité intimée, que les IPG versées en raison de son incapacité partielle de travailler pour la Sàrl, réputées compenser la perte d'un salaire contractuellement dû, constituaient un gain intermédiaire. Partant, le gain intermédiaire de l'assuré, pour le mois déterminant de mars 2002 à compter duquel il a revendiqué l'indemnité de chômage prorata temporis, fut de fr. 4'416.80 (fr. 2'700.- de salaire + fr. 1'716.80 d'IPG reçues en complément de celui-ci).

5. Des considérants qui précèdent, il ressort que le montant du gain intermédiaire du recourant (fr. 4'416.80) était effectivement supérieur à celui des indemnités auxquelles il pouvait prétendre (fr. 2'976.97 ), de sorte qu'il ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération au sens des art. 11 al. 1er et 24 al. 3 LACI. Fondée, la décision dont est recours doit donc être confirmée et le pourvoi rejeté en conséquence, sans frais (art. 103 al. 4 LACI) et sans que son auteur puisse prétendre à des dépens (art. 103 al. 6 et 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 20 février 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

np/Lausanne, le 23 février 2004

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.