CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 27 juillet 2004

sur le recours interjeté par A. A.________, 1********, à Z.________,

contre

la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 3 avril 2003 (restitution des prestations de l'assurance-chômage).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Pierre-André Marmier président; Mme Dina Charif Feller et Mme Isabelle Perrin, assesseurs. Greffier: M. Gilles-Antoine Hofstetter.

Vu les faits suivants:

A. Le 1er avril 1995, A. A.________ a été engagé en qualité d'administrateur-représentant par la société X.________ Sàrl. Cette entreprise était gérée par son épouse, B. B.________-A.________.

B. Le 31 décembre 1999, l'épouse du recourant a cessé toute activité au sein de X.________ Sàrl. Le 31 janvier 2001, A. A.________ a été licencié avec effet au 31 mars 2001 au motif que l'entreprise était dans l'impossibilité d'assurer le paiement des salaires dans les mois à venir. L'activité de cette société s'est poursuivie jusqu'au 30 juin 2001.

C. A. A.________ a revendiqué l'allocation de l'indemnité de chômage le 3 avril 2001. Dès cette date, son inactivité professionnelle a été contrôlée par l'Office régional de placement de Moudon (ci-après : l'ORP).

D. En date du 30 avril 2001, l'intéressé a fondé avec son épouse une nouvelle société portant la raison sociale Y.________. A. A.________ était au bénéfice d'une procuration individuelle lui permettant d'engager seul l'entreprise. Le 1^er octobre 2001, A. A.________, qui avait déménagé dans le canton du Valais, a été engagé pour une durée indéterminée en qualité d'administrateur-représentant à 70% auprès de la société Y.________ nouvellement créée.

E. Par décision du 23 septembre 2002, la caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse) a exigé la rétrocession de la somme de 4'518 fr. 10 correspondant aux prestations perçues en trop de l'assurance-chômage au cours du mois d'avril 2001.

A. A.________ a recouru contre cette décision en date du 24 octobre 2002.

F. Par décision du 3 avril 2003, le Service de l'emploi a rejeté le recours formé par l'intéressé. A. A.________ s'est alors pourvu auprès du Tribunal administratif. Après avoir relaté les démarches entreprises pour obtenir des indemnités de chômage, il soutient que, n'étant pas avocat, il ne connaît pas la loi sur l'assurance-chômage et ne pouvait pas savoir que l'administrateur d'une Sàrl, conjoint de l'employeur, n'avait pas droit à l'assurance-chômage. En outre, il allègue avoir toujours agi de bonne foi et conformément aux informations et directives reçues tant par la caisse de chômage que par l'ORP. Il précise enfin que l'activité de X.________ s'est poursuivie sans lui jusqu'au 30 juin 2001 et qu'il n'a pas touché en même temps les salaires de X.________, Y.________ et des indemnités de chômage.

G. Le Service de l'emploi a déposé ses déterminations le 15 mai 2003. A. A.________ n'a pas formulé d'observations complémentaires dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.

H. Le tribunal a statué par voie de circulation.

I. Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: LACI), le recours a été déposé en temps utile. Il respecte en outre les exigences de forme fixées par l'art. 31 al. 2 et 3 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après: LJPA).

2. a) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT) lorsqu'ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'article 31 al. 1er LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; ATF non publié C 355/00 du 28 mars 2001 dans la cause Seco c/ B.).

b) Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise.

En écartant ainsi du cercle des ayants droit aux prestations de RHT les travailleurs dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait prévenir un risque d'abus (v. FF 1980 III p. 497), par exemple des certificats de complaisance, des codécisions ou coresponsabilités dans l'introduction de l'horaire réduit (cf. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne et Stuttgart 1988, t. I, no 43 ad 31 LACI; Saviaux, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance chômage, thèse, Lausanne, 1993, p. 217). C'est pourquoi le droit à l'indemnité des personnes mentionnées à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument exclu (cf. ATF 123 V 234 consid. 7a; arrêt TFA du 13 février 1995 RDT 1996 n° 10, p. 52).

c) Selon l'Office fédéral du développement économique (OFDE), "pour déterminer si un assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les circonstances propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale, il convient de considérer les personnes qui ont un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou plus comme personnes exerçant une influence sur les décisions de l'employeur" (circulaire RHT 01.92, ch. 16). Il ne suffit pas que les deux conditions mentionnées par la circulaire ne soient pas réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence déterminante sur les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne concerne que l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une participation financière. Quant à la signature individuelle, si elle est généralement le signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne, on ne saurait en déduire a contrario que la personne qui en est privée n'exerce aucun rôle décisif dans l'entreprise. Ainsi que cela résulte clairement du texte légal, ce rôle peut découler d'autres circonstances que la participation financière ou le pouvoir d'engager la société, savoir la qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes. L'appartenance d'un travailleur à l'organe supérieur de décision de l'entreprise (conseil d'administration) permet ainsi notamment de conclure à l'existence d'une situation analogue à celle d'un employeur (ATF 123 V 234, consid. 7a; arrêt PS 1993/0037 du 28 septembre 1993; PS 1993/0193 du 8 juin 1994; PS 1994/0416 du 18 août 1995; G. Gerhards, op cit. no 42 ad 31 LACI p. 408).

3. En vertu de l'art. 31 al. 3 b et c in fine LACI, n'ont pas non plus droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le conjoint de l'employeur, ni le conjoint des personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur, lorsqu'il est occupé dans l'entreprise. Il en résulte que la jurisprudence citée ci-dessus est également applicable au conjoint des personnes dirigeantes. En d'autres termes, de même que le conjoint d'un dirigeant de l'entreprise ne peut prétendre obtenir les indemnités prévues en cas de réduction de l'horaire de travail, de même il n'a pas droit à l'indemnité de chômage, en cas de licenciement par l'entreprise dans laquelle son époux conserve sa charge par la suite. Dans une telle hypothèse, il faut admettre l'existence d'une fraude à la loi, dès lors que la mesure de licenciement devrait permettre aux intéressés de tourner la règle de l'art. 31 al. 3 lettre c LACI (cf. arrêt TA du 27 avril 2000 PS 1999/0148).

4. En l'espèce, le recourant a revendiqué une indemnité de chômage au sens des art. 8 ss LACI et non une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après: RHT) des art. 31 ss LACI. Notons que si le législateur n'a pas prévu à l'art. 8 LACI de règle comparable à celles prévues à l'art. 31 al. 3 LACI, le TFA considère qu'il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de RHT et le droit à l'indemnité de chômage. La règle de l'art. 31 al. 3 LACI s'applique ainsi par analogie en cas d'abus de droit dans le cadre de demandes d'indemnités dans des situations comparables aux cas de RHT (ATF 123 V 234).

5. Appliquant la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances de manière nuancée, la Cour de céans a posé qu'il n'est pas suffisant de constater que l'assuré ait conservé, après son licenciement, le pouvoir effectif de prendre des décisions en tant qu'employeur pour exclure son droit aux indemnités de chômage. Lorsque l'intéressé engage un processus devant conduire à court terme à la liquidation de l'entreprise, l'on devrait considérer, en cas de licenciement de celui-ci, qu'il peut prétendre en règle générale au versement d'indemnités de chômage. En effet, le processus de dissolution, puis de liquidation de l'entreprise prend un certain temps et l'on ne saurait considérer a priori comme relevant d'une fraude la prétention portant sur la période qui précède l'entrée en liquidation, dont la durée ne dépendra fréquemment pas de la seule volonté de l'assuré. S'agissant de la décision de liquidation, il n'est pas nécessaire que cette dernière soit admise pour que l'assuré puisse se disculper. Il est suffisant que celui-ci puisse démontrer que le processus de liquidation effectif est engagé. En effet, il serait peu compréhensible que celui qui requiert des indemnités de chômage doive vendre son entreprise à la hâte ou réaliser les actifs de celle-ci à vil prix, peut-être au détriment des intérêts des créanciers de la société, à seule fin de satisfaire aux exigences de la jurisprudence, voire aux injonctions de la caisse (arrêt TA du 12 avril 2002 PS 2001/0158).

6. Dans la présente espèce, il apparaît que le recourant a assumé la gestion de l'entreprise de façon prépondérante, à tout le moins à compter du 31 décembre 1999. C'est en effet à cette date que B. B.________-A.________ aurait cessé toute activité au sein de X.________ Sàrl et qu'il a, selon ses propres termes, effectué le travail de son épouse (cf. réponse 12 du PV d'audition de la Caisse publique valaisanne de chômage). A cela s'ajoute que l'intéressé prélevait un salaire de façon irrégulière et des montants à chaque fois différents, ce qui tend à démontrer que celui-ci oeuvrait plutôt comme un indépendant. Enfin, M. A.________ lui-même reconnaît avoir pris des décisions importantes en commun accord avec son épouse (cf. "opposition" adressée au TA du 2-04.03 [sic]). Ces éléments forment une constellation d'indices donnant clairement à penser que le recourant était en mesure d'exercer une influence sur les décisions prises par la société X.________ Sàrl et, partant, agissait en tant qu'organe dirigeant. Par conséquent, c'est à juste titre que l'autorité intimée a conclu que le recourant avait exercé une position dirigeante "de fait" au sein de X.________ Sàrl jusqu'au 30 juin 2001.

7. Cela étant, pour déterminer si le recourant doit se voir dénier un droit à l'indemnité de chômage, il convient encore d'examiner si son attitude est constitutive d'une fraude à la loi, selon la solution retenue par la Cour de céans (cf. arrêt TA du 12 avril 2002 PS 2001/0158, en particulier consid. 3 b/aa).

En l'occurrence, l'activité commerciale de X.________ Sàrl a cessé dès le 30 juin 2001, soit trois mois après le licenciement du recourant. L'on peut donc présumer que le processus de dissolution de la société X.________ Sàrl était probablement bien entamé durant le mois d'avril 2001 déjà et qu'une fermeture de l'entreprise était sérieusement envisagée à cette époque. Dite fermeture s'est d'ailleurs concrétisée quelques mois plus tard puisque X.________ Sàrl a été mise en liquidation en date du 16 octobre 2001 (cf. lettre de la caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 11 mars 2002).

Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de penser que le comportement du recourant soit constitutif d'une fraude à la loi. Les éléments du dossier montrent au contraire qu'au cours du mois d'avril, le recourant, qui a créé à cette époque une nouvelle société, ne nourrissait vraisemblablement plus aucun projet entrepreneurial en relation avec X.________ Sàrl et que celle-ci était vouée, à brève échéance, à disparaître. A cet égard, le seul fait que la société n'ait pas été liquidée immédiatement n'est pas déterminant dans ce contexte et ne permet pas de penser qu'une reprise des activités de la société ait été envisagée par le recourant (cf. dans le même sens arrêt TA du 12 avril 2002 PS 2001/0158).

8. Il résulte des considérants qui précèdent que le Service de l'emploi était mal fondé à exiger la restitution des prestations de l'assurance-chômage perçue par le recourant pour la période courant du 1^er au 30 avril 2001. Le recours sera donc admis. De plus, conformément à l'art. 103 al. 4 LACI, le présent arrêt sera rendu sans frais.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l'emploi, première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 3 avril 2003 est annulée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

jc/mad/np/Lausanne, le 27 juillet 2004

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.