	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 10 février 2005
Composition	M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M. Antoine Thélin, assesseurs
recourant		A.________, à Z.________,

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne

autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional de placement de Nyon, à Nyon,

Objet	indemnité de chômage, droit à l'indemnité.
	Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 14 avril 2003 (refus d'accorder les indemnités chômage à l'assuré, administrateur de la société qui l'a licencié)

Vu les faits suivants

A. A.________, né le 16 janvier 1950, a travaillé pendant la période allant du 1^er mai 2000 au 31 octobre 2002 auprès de la société X.________ SA sise à la rue 1********, à Genève (ci-après : la société ou X.________). Le contrat de travail a été résilié pour des raisons économiques, notamment à la suite de la récession dans le domaine financier. A.________ a déposé le 13 novembre 2002 auprès de la Caisse cantonale de chômage une demande d'indemnités de chômage en revendiquant le paiement de l'indemnité journalière depuis le 1^er novembre 2002.

B. La société a demandé au registre du commerce le 13 novembre 2002 de modifier l'inscription concernant A.________, qui restait administrateur, mais n'exerçait plus les fonctions de secrétaire ni de directeur. Toutefois, les pouvoirs l'autorisant à signer individuellement étaient maintenus.

Par décision du 23 décembre 2002, la caisse de chômage a refusé d'accorder les prestations de l'assurance à partir du 1^er novembre 2002 en raison des fonctions dirigeantes exercées par l'assuré au sein de X.________. En date du 6 janvier 2003 la société a demandé au registre du commerce de radier l'inscription A.________ en qualité d'administrateur de la société.

C. A.________ a contesté la décision de la caisse de chômage auprès du Service de l'emploi le 7 janvier 2003. A l'appui de son recours, il a produit une attestation de la société du 6 janvier 2003; il en ressort que la société avait perdu la majorité de sa clientèle et que le poste de directeur ne se justifiait plus. Toutefois, l'assuré avait accepté de conserver la fonction d'administrateur jusqu'à ce que la société trouve une personne de nationalité suisse le remplaçant. Par décision du 14 avril 2003, le Service de l'emploi a rejeté le recours confirmant la décision de la caisse de chômage.

D. A.________ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal administratif le 4 mai 2003. Il demande l'annulation de la décision attaquée en reprochant à la caisse de chômage de ne pas l'avoir informé au moment de son inscription du problème relatif au poste d'administrateur; il explique qu'une telle information lui aurait permis d'éviter de supporter la perte de deux mois d'indemnités et l'absence d'un revenu pendant presque six mois.

Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 21 mai 2003 en concluant à son rejet.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de recours de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours a été formé en temps utile. L'acte de recours répond en outre aux prescriptions de forme prévues par l'art. 61 let. b LPGA, de sorte que le recours est formellement recevable; il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral des assurances estime que la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 3 let. c LACI) serait ainsi détournée et que la prétention de l'assuré à l'indemnité de l'assurance chômage serait constitutive d'un abus de droit (ATF 123 V 234; DTA 2000 no 15 p. 72).

b) La jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).

c) En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant bénéficiait d'un pouvoir de décision lui permettant d'engager par sa seule signature la société X.________ pendant les mois de novembre et décembre 2002. Il est vrai que la société a précisé avoir conservé les fonctions d'administrateur de l'assuré dans le seul but de répondre aux exigences de la législation concernant la présence d'un membre de nationalité suisse au sein du Conseil d'administration. Il n'en demeure pas moins que, formellement, le recourant conservait le pouvoir d'engager par sa seule signature la société pendant la période en cause.

Dès lors que la jurisprudence fédérale pose pour seul critère déterminant l'existence formelle du pouvoir de décision au sein de la société, force est de constater que cette condition est réalisée pour le recourant, indépendamment des motifs qui ont conduit la société à maintenir ses fonctions d'administrateur. Le recourant ne peut donc prétendre au versement de l'indemnité de chômage compte tenu de sa position dans sa société (voir dans le même sens ATFA du 5 mars 2001 rendu en la cause C 359/00).

3. Le recourant reproche en substance à la caisse de chômage de ne pas l'avoir renseigné sur les conséquences de son inscription en qualité d'administrateur lors du dépôt de sa demande d'indemnité.

a) Selon l'art. 20 LACI, le chômeur exerce son droit à l'indemnité auprès d'une caisse qu'il choisit librement (al. 1). Le droit s'éteint s'il n'est pas exercé dans les trois mois suivant la fin de la période de contrôle à laquelle il se rapporte (al. 3). Les modalités de son exercice sont réglées par l'art. 29 OACI. Pour les périodes de contrôle qui suivent la première période, l'assuré présente à la caisse une feuille de contrôle désignée "indications de la personne assurée" (IPA) avec les éventuelles attestations relatives aux gains intermédiaires et tout autre document exigé par la caisse pour juger de son droit à l'indemnité (al. 2). Au besoin, la caisse impartit à l'assuré un délai convenable pour compléter les documents et le rend attentif aux conséquences d'une négligence (al. 3). Un comportement contraire à certaines obligations de l'assuré ne peut en effet entraîner des conséquences juridiques négatives à son égard que s'il en a été préalablement averti (v. DTA 1993/1994 no 33 p. 234). L'extinction du droit à l'indemnité de l'assuré qui a omis par négligence de remettre les documents nécessaires avant l'expiration du délai légal ne peut être prononcée que si la caisse de chômage ou l'office régional a rendu auparavant l'assuré attentif aux conséquences de sa négligence. Si cela n'a pas été le cas, ou si l'assuré peut être menacé d'une autre sanction moins sévère, il ne peut être déchu du droit à l'indemnité malgré le délai manqué (arrêt TA PS 2000/0102 du 2 août 2001).

b) En l'espèce, le recourant a produit tous les documents nécessaires à l'exercice du droit à l'indemnité. L'obligation de renseigner qui incombait à la caisse de chômage en application de l'art. 29 OACI ne s'étendait pas à la question des conséquences du maintien de son poste d'administrateur au sein de la société qui l'employait. Cette obligation ne se déduit pas non plus du principe de la bonne foi et le recourant ne s'est pas lui-même renseigné sur les questions que pouvait soulever son maintien du poste d'administrateur de la société X.________. La loi ne prévoit pas non plus une obligation spécifique de renseigner l'assuré sur cet aspect à la charge de l'Office régional de placement. Il est vrai que le nouvel art. 27 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) impose aux assurés et aux organes d'exécution des diverses assurances sociales une obligation de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et leurs obligations. Cette disposition pourrait comporter alors pour la caisse de chômage l'obligation de renseigner l'assuré sur les conséquences du maintien de son poste d'administrateur. Toutefois, cette disposition n'est entrée en vigueur que le 1^er janvier 2003 et elle n'était pas applicable au moment des faits litigieux ni au moment où la caisse de chômage a pris la décision en cause.

c) II résulte ainsi des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 14 avril 2003 est maintenue.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 10 février 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.