CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 26 février 2004

sur le recours interjeté par A. X.________, représenté par Me Michel Renaud, avocat à 1001 Lausanne,

contre

la décision rendue le 19 mai 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (droit à l'indemnité; position dirigeante assimilable à celle de l'employeur).

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Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A. Le 14 mars 1988, A. X.________ - ingénieur électricien de formation - et son épouse B. X.________ ont acquis les parts de la société "******** Sàrl" (ci-après: la société ou la Sàrl), dont ils sont devenus les associés-gérants, chacun avec signature individuelle. Active dans le commerce et le transport de biens en tous genres et la fourniture de services commerciaux et industriels, cette entreprise a engagé A. X.________ comme directeur, à plein temps et pour une durée indéterminée, à compter du 1^er janvier 1990. Conservant son emploi, ce dernier a cédé sa part ( fr. 28'000.-) à Y.________ en juillet 1997, lequel devint actionnaire majoritaire et gérant unique avec signature individuelle, le solde des parts sociales ( fr. 22'000.- ) demeurant en mains de B. X.________.

B. Son contrat de travail ayant été résilié pour le 30 avril 1998, A. X.________ a obtenu d'être mis au bénéfice de l'indemnité de chômage à compter du 1^er mai 1998, à raison de 50% d'un plein temps tout d'abord, la Sàrl lui ayant demandé de rester à son service à mi-temps. Définitivement licencié le 25 novembre 1998 pour le 31 décembre suivant, l'assuré a depuis lors bénéficié d'une pleine indemnité de chômage jusqu'au 26 mars 1999, date à compter de laquelle il a obtenu que son droit soit suspendu pour lui permettre d'effectuer des recherches de travail à l'étranger. Ce projet n'ayant pas abouti, l'assurance-chômage fit droit à une nouvelle demande d'indemnité à compter du 15 juin 1999.

C. En août 1999, A. X.________ a reçu une offre de travail de la société Z.________, laquelle entendait confier le mandat de coordonner des permis de construire à une société tierce qui accepterait d'employer l'assuré. Le 9 septembre 1999, A. X.________ a été réinscrit au registre du commerce en qualité d'associé-gérant de la Sàrl avec signature individuelle, après avoir racheté à Y.________ la part qu'il lui avait antérieurement cédée. La Sàrl accepta ensuite le mandat proposé par la société Z.________ et reprit l'assuré à son service à compter du 1er octobre 1999 en qualité de directeur, à plein temps et pour une durée indéterminée. De l'aveu de l'intéressé, les autres activités de la société étaient alors gérées par son épouse, qui avait recouvré en même temps que lui le pouvoir d'engager la société par sa seule signature. La société Z.________ ayant résilié son mandat, la Sàrl a licencié A. X.________ le 27 décembre 2000 pour le 28 février 2001. Selon ses dires, ce dernier n'a ensuite plus réalisé de revenus, hormis dans le cadre de quelques affaires traitées d'octobre à décembre 2001. Par demande du 11 avril 2002, A. X.________ a revendiqué l'ouverture d'un second délai-cadre à compter du 1^er mars précédent.

D. Par décision du 30 juillet 2002, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) a dénié à A. X.________ tout droit à l'indemnité avec effet rétroactif au 1er mai 1998 au motif qu'il avait en fait toujours occupé une position dirigeante au sein de la Sàrl. Par décision également datée du 30 juillet 2002, la caisse réclama à l'assuré le remboursement de fr. 52'947.15, montant correspondant aux indemnités indûment perçues du 1er mai 1998 au 31 mars 1999, puis du 15 juin 1999 au 30 septembre 1999.

Par courriers des 2 et 27 août 2002, l'assuré a recouru contre ces deux décisions auprès du Service de l'emploi, contestant en substance avoir eu un quelconque pouvoir s'agissant des décisions prises par la Sàrl durant la période litigieuse. Par lettre du 11 novembre 2002, l'assuré avisa la caisse du fait qu'il avait été radié du registre du commerce avec effet au 16 août 2002, après avoir cédé sa part à son épouse, et requit de l'autorité qu'elle fasse droit à sa demande d'indemnité à compter ce cette date.

E. Par décision du 19 mai 2003, le Service de l'emploi a confirmé le prononcé de la caisse déniant à l'assuré le droit à l'indemnité à compter du 1er mai 1998, au motif que l'intéressé n'avait jamais rompu avec la Sàrl, au sein de laquelle il avait toujours occupé une position de dirigeant.

F. Par acte du 19 juin 2003, l'assuré a recouru contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif. Concluant à la réforme de ce prononcé en ce sens qu'il ne soit pas tenu de restituer les indemnités dont on lui avait réclamé le remboursement, il a sollicité d'être mis au bénéfice de l'indemnité de chômage à compter du mois de mars 2002.

Par réponse du 26 juin 2003, l'autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi. Mandaté en cours de procédure, le conseil du recourant s'est déterminé par acte du 30 septembre 2003, faisant notamment valoir que le litige devait être circonscrit au refus de la caisse de donner suite à la demande d'indemnité formulée en avril 2002.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé à l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le recours a été interjeté en temps utile; il est au surplus recevable en la forme (art. 103 al. 6 LACI et 31 LJPA).

2. Le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il circonscrit le litige au refus de la caisse de donner suite à sa demande d'indemnité du 11 avril 2002. L'objet de la contestation est déterminé par la décision de la caisse du 30 juillet 2002, laquelle dénie à l'assuré tout droit à l'indemnité, non seulement pour la période concernant sa demande du 11 avril 2002, mais également avec effet rétroactif au 1er mai 1998.

3. En tant qu'il dénie le droit du recourant à des prestations de l'assurance-chômage avec effet rétroactif, le prononcé litigieux constitue une décision en constatation qui doit être examinée à la lumière de la jurisprudence relative à la révocation de décisions par la voie de la révision ou de la reconsidération. Ce prononcé remet en effet en cause les décisions entrées en force en vertu desquelles l'assuré a perçu des prestations - en l'occurrence les décomptes d'indemnités non contestés (ATF 122 V 369) - et sous-tend ainsi implicitement une demande de restitution au sens de l'art. 95 LACI (Tribunal fédéral des assurances (TFA), arrêts non publiés du 2 novembre 1999 dans la cause C 69/99 et du 6 juillet 2001 dans la cause C 291/99).

En l'espèce, à défaut de faits ou de moyens de preuve nouveaux qui seuls auraient pu justifier une révision procédurale (voir par exemple à ce sujet RAMA 1998 n° K 990 p. 253 et les références citées), reste l'éventualité d'une reconsidération, principe général du droit des assurances sociales en vertu duquel l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à la double condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 V 4 consid. 4a).

4. a) De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 lit. c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation serait en revanche différente lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001 ALV n°14 pp. 41-42; DTA 2000 n° 14 p. 70 consid. 2). Le Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (DTA 2002 p. 183 et 2003 p. 240, en particulier p. 242 consid. 4; Tribunal administratif, arrêts PS 2001/0153 du 6 mars 2002 et PS 1999/0148 du 27 avril 2000 et les références citées).

b) En l'espèce, le recourant admet avoir dirigé la Sàrl en qualité d'associé-gérant jusqu'à ce qu'il cède sa participation à un tiers et se fasse radier du registre du commerce en juillet 1997, époque à compter de laquelle il soutient ne plus avoir fixé les décisions de l'entreprise. Force est toutefois de constater que la société a poursuivi son activité sans que l'intéressé ne rompe avec l'entreprise. Conservant son statut de directeur, il était encore occupé au sein de celle-ci à temps partiel lorsqu'il a été mis au bénéfice de l'indemnité de chômage en mai 1998, jusqu'à son licenciement définitif intervenu fin décembre 1998. Selon ses propres dires, l'associé majoritaire l'avait alors chargé de terminer les affaires en cours, de sorte qu'il participait avec lui aux décisions concernant la marche de l'entreprise (voir sur ce point l'arrêt du Tribunal administratif du 3 octobre 1996 dans la cause PS 1995/0251). L'assuré fut ensuite au chômage complet, de janvier à septembre 1999, mais sans que son épouse ait jamais perdu sa qualité de co-associée ni donc que l'on puisse exclure qu'elle ait eu une influence sur les décisions de l'entreprise au sens de l'art. 31 al. 3 lit. c in fine LACI. Cette influence et celle que son mari a pu conserver à l'égard de l'entreprise qui l'avait employé trouvent au demeurant confirmation, au degré de la vraisemblance prépondérante, dans le fait que la Sàrl a accepté le mandat de l'entreprise Z.________ afin de procurer un emploi au recourant, après que celui-ci eut racheté la part majoritaire qu'il avait auparavant cédée et se fut fait réinscrire au registre du commerce en qualité d'associé-gérant avec signature individuelle (voir à cet égard l'arrêt précité du tribunal de céans dans la cause PS 1998/0148, déniant le droit à l'indemnité à un assuré qui avait conservé une influence sur les décision concernant son réengagement, respectivement sur son taux d'activité fluctuant). Il recouvrit ainsi formellement la position dominante qui avait été la sienne, à laquelle il ne renoncera qu'en août 2002 - soit après que la décision dont est recours eut été rendue, respectivement après sa demande d'ouverture d'un second délai-cadre -, mais pour céder sa part à son épouse et transférer ainsi à celle-ci les pleins pouvoirs sur la société.

c) Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre, avec l'autorité intimée, que le recourant n'a non seulement jamais rompu avec l'entreprise qui l'avait employé, mais a conservé à l'égard de celle-ci un pouvoir d'influence assimilable, selon la jurisprudence précitée, à celui visé à l'art. 31 al. 3 lit. c LACI. C'est donc à juste titre que la caisse lui a dénié tout droit aux prestations de l'assurance-chômage, d'une part avec effet rétroactif au 1er mai 1998 pour les prestations versées jusqu'à fin septembre 1999, d'autre part en refusant de faire droit à la demande d'ouverture d'un second délai-cadre formulée le 11 avril 2002. En effet, les décisions d'octroi des prestations allouées à compter du 1er mai 1998, manifestement erronées compte tenu du fait que l'assuré était resté au service de son employeur, revêtent en outre un caractère important: elles satisfont ainsi aux deux conditions de la reconsidération de prononcés entrés en force. Quant à la demande d'ouverture d'un second délai-cadre, elle ne pouvait être que rejetée dans la mesure où le recourant la formula alors qu'il avait formellement recouvré ses pleins pouvoirs au sein de l'entreprise.

Qu'il ait ensuite transmis les rênes de l'entreprise à sa seule épouse ne lui conféra pas davantage le droit de prétendre à l'indemnité, sa situation étant alors celle du conjoint d'une personne dirigeante occupée dans l'entreprise auquel l'art. 31 al. 3 lit. c in fine LACI dénie précisément ce droit.

5. Le recourant se prévaut enfin de sa bonne foi, faisant valoir que le conseiller ORP lui aurait donné l'assurance qu'il serait mis au bénéfice de l'indemnité de chômage s'il renonçait à sa position dirigeante au sein de la Sàrl, ce qu'il fit en cédant sa part à son épouse et en se faisant radier au registre du commerce avec effet au 29 août 2002.

Si l'argument de la bonne foi pourra le cas échéant être invoqué par le recourant dans le cadre d'une demande de remise de l'obligation de restituer les prestations qu'il a indûment perçues (art. 95 al. 2 LACI), il n'est pas recevable en tant qu'il se rapporte au principe de la confiance en vertu duquel l'administration se trouve liée par les assurances ou les renseignements inexacts qu'elle fournit à l'administré (Moor, vol. I, ch. 5.3).

Outre qu'il n'est pas établi qu'elle ait été donnée, l'assurance dont il est question fut postérieure à la décision attaquée et n'a de toute manière pas été donnée, de l'aveu même du recourant, pour guérir le passé. Quant à la période postérieure à la cession des parts à l'épouse, l'on ne voit pas que l'assurance invoquée ait conduit l'intéressé à prendre une disposition irréversible propre à lui causer un préjudice irréparable, au sens des conditions requises pour se prévaloir de la bonne foi : le patrimoine est en effet resté en mains du couple, sans que l'intéressé perde la faculté de récupérer le cas échéant, comme par le passé, la participation à laquelle il avait renoncé.

6. Des considérants qui précèdent, il ressort que la décision attaquée doit être confirmée et le recours rejeté en conséquence, sans frais (art. 103 al. 4 LACI) et sans que le recourant, débouté, puisse prétendre à l'allocation de dépens (art. 103 al. 6 LACI et 55 al. 1er LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 19 mai 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 26 février 2004.

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.