CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 13 octobre 2005

Composition

M. Vincent Pelet, président ; Mme Dina Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs ; Mme Michèle Meylan, greffière.

recourante

A.________, à 1********, représentée par Diego BISCHOF, avocat, à Lausanne,

autorité intimée

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne,

autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Vevey,

Office régional de placement de la Riviera, à Vevey,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 25 juin 2003 (refus du droit aux indemnités, art. 31 al. 3 lit c LACI - restitution de prestations, art. 95 LACI)

Vu les faits suivants

A. A.________, née le 3 mars 1956, a travaillé pour le compte de la société X.________ SA du 1^er octobre 1989 au 30 novembre 2000, date à laquelle elle a été licenciée pour des raisons économiques. A.________ a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à partir du 1^er décembre 2000, faisant contrôler son inactivité auprès de l’Office régional de placement de la Riviera (ci-après : l’ORP). La Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation dès cette date, pour une durée de deux ans, et l’a régulièrement indemnisée jusqu’au 28 février 2002.

B. Après une période de travail, A.________ a revendiqué à nouveau l'octroi d'indemnités de chômage à compter du 1^er juillet 2002. Lors de l'examen de cette demande, la caisse a remarqué que l'assurée était inscrite au registre du commerce du canton de Vaud en qualité d’administratrice unique de la société X.________ SA, avec droit de signature individuelle. Interpellée à ce sujet, A.________ a expliqué, par lettre du 18 septembre 2002, que son père, en raison de son âge, lui avait donné, ainsi qu’à sa sœur, la société qu’il dirigeait depuis 1989, à compter du 1^er janvier 1998, ce qu’elle n’a jamais caché à la caisse. Selon elle, sa qualité d’administratrice n’était « qu’honorifique et n’a(vait) de raison d’être que l’aspect légal ».

C. Par décision du 24 octobre 2002, la caisse a dénié à A.________ tout droit à l’indemnité avec effet rétroactif au 1^er décembre 2000 au motif qu’elle avait en fait toujours occupé une position dirigeante au sein de la société X.________ SA. Par décision du 28 octobre 2002, la caisse a réclamé à A.________ le remboursement de 33'757 fr.65, montant correspondant aux indemnités indûment perçues du 1^er décembre 2000 au 28 février 2002.

Dans une lettre du 18 novembre 2002, A.________ a fait valoir qu’elle "n’était pas vraiment actionnaire, ni administratrice de la société X.________ SA". Elle a expliqué avoir rendu ses actions à son père le 31 décembre 2000 et présenté simultanément sa démission du poste d’administratrice, sans que le nécessaire n’ait pourtant été fait au registre du commerce, ce qu’elle déplorait. Faisant valoir sa bonne foi - n’ayant jamais délibérément caché cet état de fait, dont elle ignorait l’importance - ainsi qu’une situation financière très difficile, elle a prié la caisse de revoir sa décision.

Invitée par le Service de l’emploi à préciser contre quelle décision elle entendait recourir, A.________ a indiqué, le 11 avril 2003, faire recours contre les deux décisions, soit celle du 24 octobre 2002 et celle du 28 octobre 2002 (exposant en outre qu’elle n’avait pas saisi que les décisions des 24 et 28 octobre 2002 étaient deux actes distincts).

L’assurée a encore expliqué ultérieurement, dans une lettre du 3 juin 2003, que son père avait acheté la société X.________ SA en octobre 1989, période durant laquelle elle était employée de la société. En janvier 1998, son père a remis la société à sa sœur et à elle-même ; elle a alors été inscrite au registre du commerce en qualité d’administratrice. En 2001, pour des raisons familiales, son père a repris la société à son nom. Toutefois, la fiduciaire a omis d'annoncer le changement d’administrateur au registre du commerce, si bien que la rectification n'a été opérée qu'en novembre 2002. Ignorant les conséquences de son statut d’administratrice, elle admet ne pas avoir vérifié que son inscription avait bien été radiée au registre du commerce. Se prévalant à nouveau de sa bonne foi, n’ayant jamais caché sa situation, A.________ a demandé la remise de l'obligation de restituer le montant réclamé, qu'elle n’était pas en mesure de rembourser.

Par décision du 25 juin 2003, le Service de l’emploi a confirmé le prononcé de la caisse déniant à l’assurée le droit à l’indemnité à compter du 1^er décembre 2000, au motif que la recourante n’avait jamais rompu avec la société anonyme, au sein de laquelle elle avait toujours occupé une position dirigeante, pouvant influer sur la gestion sociale et sur les décisions de l’employeur (à la différence d’un employé "ordinaire" qui dépend "complétement des décisions prises par sa hiérarchie").

D. Par acte du 28 juillet 2003, par l’entremise de son conseil, A.________ a recouru contre la décision précitée, concluant à sa réforme en ce sens qu’elle ne soit pas tenue de restituer les indemnités dont on lui réclame le remboursement. En substance, la recourante fait valoir qu'ayant abandonné ses fonctions à fin 2000, elle n’exerçait plus aucune activité en faveur de X.________ SA et était persuadée qu’elle n’avait plus de lien d’aucune sorte avec cette société pendant la période considérée; or, selon elle, c’est la situation réelle qui doit être prise en considération et se révéler déterminante pour la question du droit au versement des indemnités de chômage et non pas l’élément formel de l’inscription au registre du commerce.

Par réponse du 20 août 2003, l’autorité intimée s’en est remise à justice, tout en précisant que sa décision lui paraissait bien fondée.

A l’appui de ses déterminations du 27 octobre 2003, A.________ a produit un certain nombre de pièces (attestations de X.________ SA, certificats de salaire, déclaration d’impôt et extrait de compte individuel AVS) qui attestent, selon elle, qu’elle n’exerçait concrètement aucune activité pour la société X.________ SA pour la période considérée, soit du 1^er décembre 2000 au 28 février 2002, à l’exception du mois de février 2002, où elle y a travaillé à 50%.

Dans ses déterminations du 20 novembre 2003, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.

L’ORP et la caisse ont produit leurs dossiers, sans déposer d’observations.

Le tribunal a statué à huis clos et décidé de rendre le présent arrêt.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'article 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après : LPGA), applicable par renvoi des art. 1 et 101 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (ci-après : LACI), le recours est intervenu en temps utile.

2. L’autorité intimée s’étant bornée à traiter, dans sa décision du 25 juin 2003, du recours interjeté par la recourante contre la décision lui déniant le droit aux indemnités de chômage du 24 octobre 2002 (à l’exclusion du recours contre la décision de restitution du 28 octobre 2002), le tribunal de céans limitera son examen dans la même mesure.

3. En tant qu'il dénie le droit de la recourante à des prestations de l'assurance-chômage avec effet rétroactif, le prononcé litigieux constitue une décision en constatation qui doit être examinée à la lumière de la jurisprudence relative à la révocation des décisions par la voie de la révision ou de la reconsidération. Ce prononcé remet en effet en cause les décisions entrées en force en vertu desquelles l'assurée a perçu des prestations - en l'occurrence les décomptes d'indemnités non contestés (ATF 122 V 369) - et sous-tend ainsi implicitement une demande de restitution au sens de l'art. 95 LACI (Tribunal fédéral des assurances (TFA), arrêts non publiés du 2 novembre 1999 dans la cause C 69/99 et du 6 juillet 2001 dans la cause C 291/99).

En l'espèce, à défaut de faits ou de moyens de preuve nouveaux qui seuls auraient pu justifier une révision procédurale (voir par exemple à ce sujet RAMA 1998 n° K 990 p. 253 et les références citées), reste l'éventualité d'une reconsidération, selon le principe général du droit des assurances sociales en vertu duquel l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à la double condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 V 4 consid. 4a).

4. a) De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou d'influencer sur celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière dans l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation serait en revanche différente lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister, mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à éluder la loi et l'assuré peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001 ALV n°14 pp. 41-42; DTA 2000 n° 14 p. 70 consid. 2). Le Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste pour l'assuré d'en poursuivre le but social. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (DTA 2002 p. 183 et 2003 p. 240, en particulier p. 242 consid. 4; Tribunal administratif, arrêts PS 2001/0153 du 6 mars 2002 et PS 1999/0148 du 27 avril 2000 et les références citées).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, il n'est cependant pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI qui, on l'a vu, vise à combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716 b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 cons. 1 b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 122 V 273 cons. 3; DTA 2004 no 21 p. 198 cons. 3.2).

On retrouve ces mêmes considérations dans les différentes directives et circulaires émises par le Seco, autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage, tant pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (v. circ. RHT 01.05, B37 à B41 et anciennement circ. RHT 01.92, ch. 16 ; v. également bull. MT/AC 99/1 - fiche 4) que pour l’indemnité de chômage (v. circ. IC 01.03, B31 à B35). Par ailleurs, on ajoutera que c’est à partir de la date de son retrait effectif et non de celle de sa radiation du registre du commerce ou encore de la publication dans la FOSC qu’un assuré est considéré comme ne faisant plus partie d’un organe de décision, pour autant que la date effective de son retrait puisse être prouvée, par exemple à l’aide d’une décision de l’assemblée générale, d’un procès-verbal des décisions ou d’un autre document semblable (v. circ. IC 01.03, B34 ou encore circ. RHT 01.05, B41).

b) En l’espèce, la recourante conteste avoir exercé la moindre activité pour le compte de la société X.________ SA durant la période litigieuse, soit celle courant du 1^er décembre 2000 au 28 février 2002 et démontre, pièces à l’appui, qu’il n’y a eu aucun contrat de travail et aucune rémunération versée durant cette période (sous réserve du mois de février 2002 où elle a travaillé à 50 %). Le Tribunal administratif ne saurait nier ces éléments. Toutefois, ils ne sont pas déterminants dans la question du droit aux indemnités de chômage. En effet, s’agissant d’une société anonyme, sa qualité de membre unique du conseil d’administration, avec au demeurant droit de signature individuelle, fait d’emblée obstacle à l’octroi de telles indemnités, puisque la recourante disposait alors ex lege d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans une telle hypothèse, il n’est donc pas nécessaire d’examiner les circonstances inhérentes propres à l’entreprise, afin de savoir notamment quels étaient le contrôle et le rôle effectivement joués par la recourante dans la gestion de l’entreprise avant et après la résiliation de son contrat de travail, qui ne peuvent d’ailleurs faire l’objet d’aucun contrôle fiable. Est également irrelevant le statut de salarié ou non selon la législation sur l’AVS et les éventuelles cotisations acquittées à ce titre, de même que le nombre d’actions détenues. Force est donc de constater que jusqu’au 3 novembre 2002, date à laquelle la recourante a démissionné de son poste d’administratrice (v. procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société X.________ SA du 3 novembre 2002), elle était à même, de par la loi, d’influer sur les décisions de la société, de manière bien plus importante qu’un travailleur "ordinaire", totalement dépendant des décisions prises par son employeur. Dans ces circonstances, on ne peut admettre avec la recourante que son inscription au registre du commerce était purement formelle. Même si elle ne réflétait pas les liens qu’elle entretenait dans les faits avec la société X.________ SA, cette inscription lui conférait légalement un certain nombre de prérogatives qu’elle avait la faculté d’exercer. La recourante ne saurait donc se prévaloir de l’ignorance des droits que lui conférait la loi. Par ailleurs, on ne peut suivre la recourante lorsqu’elle soutient avoir été convaincue qu’elle ne figurait plus au registre du commerce, ayant demandé à sa fiduciaire de faire les démarches nécessaires en vue de sa radiation. Cette question, qui relève de la bonne foi, fera l'objet d'un examen ultérieur. A ce stade de la procédure, il suffit de constater que les fonctions d'administratrice de la recourante ont pris fin lors de l'assemblée générale du 3 novembre 2002.

c) Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre, avec l’autorité intimée, que la recourante a conservé à l’égard de la société X.________ SA un pouvoir d’influence assimilable, selon la jurisprudence précitée, à celui visé à l’art. 31 al. 3 let. c LACI. C’est donc à juste titre que la caisse lui a dénié tout droit aux prestations de l’assurance chômage, avec effet rétroactif au 1^er décembre 2000 et ce jusqu’au 28 février 2002. La décision d’octroi des prestations allouées à compter du 1^er décembre 2000, manifestement erronée compte tenu du fait que la recourante avait toujours un pouvoir d’influence, revêt en outre un caractère important : elle satisfait ainsi aux deux conditions de la reconsidération d'un prononcé entré en force.

5. Il ressort des considérants qui précèdent que la décision entreprise doit être confirmée et le recours partant rejeté, sans frais et sans que la recourante, déboutée, puisse prétendre à l’allocation de dépens (art. 61 let. a et g LPGA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

II. Le recours est rejeté.

III. La décision rendue le 25 juin 2003 par le Service de l’emploi, première instance cantonale de recours en matière d’assurance chômage, est confirmée.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 13 octobre 2005

Le président: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.