CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
		Arrêt du 16 décembre 2004
Composition		Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Edmond C. de Braun et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffière : Isabelle Hofer.
recourant			Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), Marché du travail et assurance chômage, à Berne

  

 

autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne,

  

I

autorité concernée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) contre décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage (ci-après: Service de l'emploi) du 17 septembre 2003 dans la cause A.________(détermination du gain assuré)

 

Vu les faits suivants

A.                A.________a été engagé au 1^er janvier 2001 en qualité de « Business Developement Commercial » par la société X.________à Carouge (GE). Son salaire annuel a été arrêté à 120'000 fr. les six premiers mois et à 130'000 fr. dès le septième mois, à condition que ses résultats commerciaux le permettent. En octobre 2001, A.________a accepté que son employeur diminue substantiellement son salaire avec effet rétroactif au mois d’août, accord confirmé par courrier du 2 octobre 2001 dans les termes suivants :

« (…)

Afin de participer aux mesures d’urgence d’adaptation au marché et aux nombres d’affaires que tu réalises depuis le début de notre collaboration tu es d’accord et tu comprends que nous devons diminuer ton salaire fixe.

Dès le mois d’août (rétroactivement), ton salaire fixe est adapté au montant de CHF 6'800.— brut par mois, moins les déductions pour les charges sociales. Plus les frais de déplacements de 500.- par mois forfaitaires.

Selon l’évolution positive de tes mandats et des affaires que tu réalises, au fur et à mesure nous t’octroierons une part de commission.

Toujours lié à l’évolution positive de la situation, nous nous engageons à modifier ces conditions dès que possible, afin de te rétribuer comme dans le passé.

(…) »

B.                a) A.________a été licencié le 30 septembre 2002 pour motifs économiques, avec effet au 30 novembre 2002. Il a alors sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1^er décembre 2002. Selon le décompte d’indemnisation de la Caisse cantonale de chômage du 10 décembre 2002, un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui a été ouvert dès cette date, tandis que le gain assuré a été arrêté à 6'800 francs.

Par acte du 8 janvier 2003, A.________s’est opposé à ce décompte, en contestant plus particulièrement le gain assuré qui y figurait. A l’appui de son opposition, il fait valoir en substance qu’il avait accepté une réduction de salaire en septembre 2001 afin de ne pas être licencié et pour éviter de tomber au chômage. Il demandait dès lors que son gain assuré soit calculé sur la base du salaire précédant sa dernière rémunération.

b) Par décision du 17 septembre 2003, le Service de l’emploi a admis ce recours et renvoyé le dossier à la caisse pour nouvelle détermination du gain assuré au sens des considérants. A l’appui de sa décision, il invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ATF 112 V 220), selon laquelle il convient de calculer le gain assuré sur la base du dernier salaire normal réalisé par l’intéressé, lorsque c’est pour éviter de tomber ou de rester au chômage que celui-ci a accepté un travail de remplacement, une activité à temps partiel ou la réalisation d’un gain intermédiaire inférieur. Dans le cas d’espèce, il a estimé que même si l’intéressé avait continué de travailler pour le compte du même employeur jusqu’à ce que celui-ci le licencie en raison de difficultés économiques, sa situation pouvait être assimilée à celles examinées par le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence.

C.               Le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : Seco) a recouru le 9 octobre 2003 contre cette décision concluant à son annulation. Il souligne qu’est réputé période de référence, pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre relatif à la période d’indemnisation. Lorsque le résultat du calcul se révèle injuste pour l’assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation, selon l’art. 37 al. 1 à 3 let. a, de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OCAI), du 31 août 1983. Or, il rappelle que l’assuré a touché le montant de 6'800 fr. durant les douze derniers mois précédent l’inscription au chômage. En outre, il allègue que la situation de l’assuré ne peut pas être assimilée à celle qu’a examinée le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence, puisque celui-ci a continué de travailler pour le même employeur. Il soutient par ailleurs que si la baisse de salaire n’est pas accompagnée d’une diminution du temps du travail, on ne peut pas considérer que l’assuré a subi une perte de travail à prendre en considération. En outre, il fait valoir que conformément à l'art. 41a al. 3 OACI, A.________n’aurait pas eu droit à des indemnités de chômage s’il s’était inscrit auprès de celui-ci après la diminution de son salaire. Il serait dès lors choquant que l’assuré soit mis en meilleure posture, après avoir été licencié, que s’il s’était annoncé au chômage dès la diminution de son salaire. Le Seco conclut dès lors à l’admission du recours et à l’annulation de la décision du Service de l’emploi du 17 septembre 2003. 

Le Service de l’emploi s’est déterminé sur ce recours le 31 octobre 2003 et le 20 novembre 2003. Selon lui, l’art. 41 let. a OACI n’a pas à être appliqué en l’espèce puisque A.________n’a pas demandé de quelconque compensation pendant 13 mois. Le but de la jurisprudence du TFA (112 V 220 ; 127 V 348) est de ne pas défavoriser les travailleurs qui, par les choix et les efforts qu’ils font, surseoient à demander les indemnités de chômage, alors qu’ils ont été en situation de le faire.

A.________a quant à lui déposé des observations sur ce recours le 16 octobre 2003.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans les formes et délais légaux prévus aux art. 60, al. 1 et 61, let. b, de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, le recours est à ce titre recevable.

2.                                La LACI et l’OACI ont été modifiés par la novelle du 22 mars 2002, entrée en vigueur le 1^er juillet 2003. L’art. 131 al. 1 OACI prévoit que « l’ancien droit reste applicable aux faits survenus avant l’entrée en vigueur de la LACI ». En l’espèce, l’assuré a présenté sa demande d’indemnité au 1^er décembre 2002. La période de travail déterminante pour calculer le gain assuré s’est déroulée avant le 1^er juillet 2003, de sorte que c’est bien l’ancien droit qui est ici applicable. La présente autorité pourra tout au plus s’inspirer des nouvelles normes dans le sens qu’elle donne à l’ancien droit, sans toutefois sortir du cadre dessiné par les méthodes d’interprétation (v. Pierre Moor, Droit administratif, Berne 1994, I, p. 181).

3.                                a) Aux termes de l’art. 23 al. 1, 1^ère phrase, LACI, est réputé gain assuré « le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail ».

Le Tribunal fédéral des assurances a considéré que le gain assuré, au sens de cette disposition, devait être calculé sur la base du dernier salaire « normal » réalisé , pendant un mois au moins, au cours du délai-cadre applicable à la période de cotisation (ATF 112 V 226, consid. 2c ; ATF 127 V 348, consid. 2; TFA du 17 janvier 2003 C 156/02). Il sagit en effet d’éviter de pénaliser celui qui, pour éviter de cotiser au chômage, accepte une activité de remplacement, un travail partiel ou la réalisation d’un gain intermédiaire inférieur. Cette jurisprudence confirme ainsi le principe propre à l’assurance chômage « qu’il vaut toujours la peine de travailler ». En revanche, un autre principe, désormais ancré dans la novelle du 22 mars 2002 (v. nouvel art. 24 LACI), veut qu’on empêche de faire supporter à l’assurance chômage de fortes baisses de salaire de la collectivité. Ainsi, dans son message relatif à l’article précité, le Conseil fédéral précise plus particulièrement :

« Le Conseil fédéral ne refusera de prendre en considération un gain intermédiaire, et donc  ne refusera l’octroi d’indemnité compensatoire selon la règle de l’actuel art. 41a al. 3 OACI, que si le rapport de travail a été interrompu pendant moins d’un an, ou s’il est rétabli entre les mêmes parties avant un an, à l’une des conditions suivantes :

a) réduction du temps de travail assorti d’une diminution de salaire non proportionnelle ;

b) maintien du temps de travail, mais diminution du salaire.

Il s’agit d’éviter, par cette clause dirigée contre les abus conjuguée aux critères des usages professionnels et locaux, que des coûts salariaux ne soient reportés sur l’assurance chômage. En particulier, le gain intermédiaire ne doit pas entraîner une dégradation générale des conditions de travail et de salaire, ni la transformation voulue d’emplois (normaux) en emplois (à gain intermédiaire) ».

b) L’art. 23 al. 1, 1^ère phrase, LACI ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage, en édictant l’art. 37 al. 1 OACI, qui prévoit, dans sa teneur jusqu’au 30 juin 2003, à titre de règle générale de se référer au dernier mois de cotisation précédent le début du délai-cadre d’indemnisation. Afin d’atténuer l’effet de variations purement casuelles du revenu, la période de référence est portée à six mois en application de l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque l’écart et le revenu ainsi déterminé et celui des six derniers mois atteint 10 % en valeur absolue. La caisse peut cependant se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation, lorsque le résultat obtenu en application des alinéas 1 et 2 se révèle injuste pour l’assuré (al. 3). Les exceptions prévues par ces deux derniers alinéas doivent ainsi permettre de tenir compte des fluctuations du revenu de l’assuré qui peuvent résulter, par exemple, de changements réitérés d’emplois, le cas échéant exercés à temps partiel, de la fixation du revenu en fonction du résultat (rémunération à la commission) ou encore du fait que l’assuré qui est partie à un rapport de travail durable n’est occupé que sur appel avec une fréquence variable (ATF 121 V 172, consid. 4b ; ATFA non publié du 19 août 2004 en la cause T contre Caisse de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de l’industrie; C195/03).

Dans l’hypothèse visée par l’art. 37 al. 3 OACI, le Tribunal fédéral des assurances a encore précisé que cette règle ne visait pas les douze derniers mois civils précédent le début de la période d’indemnisation, mais bien les douze derniers mois de cotisation à l’intérieur du délai-cadre défini à l’art. 9 al. 3 LACI ; ces mois de cotisation peuvent être espacés par des laps de temps plus ou moins longs (v. DTA 1992, No 1, p. 67, consid. 3 ; PS 1998/0001 du 1^er février 1999). Dans un arrêt non publié du 10 juin 1996, OFIAMT c/ L. v. H et TA Niedwald, cité in PS 1998/0001, le Tribunal fédéral des assurances a plus particulièrement qualifié un contrat de travail sur appel de « Uberbrückungstätigkeit », et non de véritable contrat de travail à temps partiel, admettant que l’assuré qui tente de palier à court ou moyen terme les conséquences préjudiciables de la perte de son emploi ne doit pas être pénalisé dans le calcul du gain assuré. Dès lors, l’activité accessoire, le « pont » en quelque sorte, censée remplacer au moins à titre provisoire l’activité précédemment exercée à plein temps, ne peut être considérée comme le dernier rapport de travail au sens de l’art. 4 al. OACI.           

c) Dans le cas d’espèce, le recourant a privilégié de manière louable une solution qui, certes, s’est soldée par un échec, mais qui aurait tout aussi bien pu le relancer économiquement, compte tenu de la perspective possible de réaliser des commissions sur affaires et, surtout, de l’engagement de son employeur de rétablir la situation salariale initiale aussitôt que possible. Il a alors accepté une réduction de salaire hypothétique. Le Tribunal administratif constate toutefois que de fait, le recourant n’a ni perdu son emploi, ni à plus forte raison essayé sans succès de trouver un nouvel emploi durant un délai de résiliation. Il faut ainsi considérer que l'inscription possible de A.________au chômage, au moment où il accepté la baisse de salaire proposée par son employeur, reste un fait hypothétique, puisque les conditions mises à l’obtention d’indemnités de chômage, à savoir l’absence totale ou partielle d’emploi au sens de l’art. 8 al. 1 let.a LACI dans sa teneur au 30 juin 2003, n’étaient pas réunies. De plus, l'activité du recourant auprès du même employeur pendant seize mois ne peut pas être qualifiée d'activité de remplacement ou d'activité temporaire. Sa situation n’est donc pas comparable à celles examinées par le Tribunal fédéral des assurances dans la jurisprudence décrite ci-dessus.

4.                                a) Il peut arriver que le juge soit appelé à combler des lacunes de la loi, soit à compléter le texte sans égard à sa lettre en tranchant des questions que l’application de la loi soulève inévitablement. On qualifie plus particulièrement d’ « inconséquence » l’omission d'un texte légal de régler une question dont la solution résulte des idées et des buts du législateur. Tel est le cas notamment si le législateur s’est manifestement trompé sur des points de fait ou si, depuis l’adoption de la règle, les circonstances ont changé de manière telle que l’observation rigoureuse du texte apparaît comme un abus de droit (v. André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, I, p. 127-128, et la jurisprudence citée).

b) En l’espèce, il n'y a pas lieu de remédier à une inconséquence de la loi. Il était au contraire conforme aux buts du législateur que l’on ne prenne pas en considération, pour le calcul du gain assuré, un gain plus élevé réalisé 16 mois avant la réelle perte d'emploi. Ce d'autant plus qu'il convenait ici de s'inspirer du Message du Conseil fédéral relatif à la novelle LACI, qui déclare qu'afin d'éviter des pratiques douteuses sur le marché de l'emploi, on ne peut pas considérer comme gain intermédiaire un salaire réduit indûment, réalisé auprès du même employeur après résiliation des rapports de service. A plus forte raison, ne pouvait ainsi pas être considéré comme tel, un salaire réduit sans qu’il n’y ait eu rupture du contrat de travail.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Le présent arrêt sera rendu sans frais.

 

 

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 17 septembre 2003 est annulée, la décision du 10 décembre 2002 de la Caisse de chômage étant confirmée.

III.                                Il n'est pas perçu de frais.

jc/Lausanne, le 16 décembre 2004

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.