	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 12 août 2005
Composition	M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs ; Mme Marie-Pierre Wicht, greffière.
recourante		A.________, à Z.________, représentée par la société de Protection Juridique CAP, à Lausanne,

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne

autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne 9,

Objet	Droit à l’indemnité de chômage
	Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 5 décembre 2003 (droit à l'indemnité de chômage)

Vu les faits suivants

A. A.________ bénéficie d'une formation de danseuse et de chorégraphe; elle bénéficie notamment d'une expérience professionnelle de soliste au Béjart Ballet Lausanne. Elle a créé en 1991 l’association "1********" (ci-après : l'association); elle a exercé dès octobre 1995 les fonctions de directrice et de présidente de l'association.

B. A.________ a déposé le 2 octobre 2002 une demande d’indemnité auprès de la Caisse cantonale de chômage. Elle a réalisé des gains intermédiaires notamment en sa qualité de professeur de danse pour le compte de l’association.

Par décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a refusé le droit aux indemnités dès le 1^er janvier 2003 en raison de ses fonctions dirigeantes au sein de l'association. Par une deuxième décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a demandé à l’assurée la restitution de 6'021.20 fr. correspondant aux indemnités versées depuis le 1^er janvier 2003.

C. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l’emploi le 28 juillet 2003. Elle conteste bénéficier d’un pouvoir de décision dans l’association; son rôle de directrice serait limité à la direction artistique et chorégraphique. Elle n’avait aucune influence sur la gestion financière de l’association, bénéficiant de subventions communales et financée par les cotisations des membres et par les cours. L’association pouvait la licencier à tout instant et elle pouvait elle-même donner son congé dans les délais fixés à cet effet. A.________ a également recouru le 28 juillet 2003 contre la décision lui réclamant la restitution de la somme de 6'021.20 fr.

Le Service de l’emploi a rejeté le recours le 5 décembre 2003. Il estime en substance que l’assurée, en sa qualité de directrice artistique, jouait un rôle prédominant au sein de l’association et qu'elle pouvait influencer de façon déterminante les décisions prises.

C. A.________ a contesté cette décision par le dépôt d’un recours auprès du Tribunal administratif en concluant à l’annulation de la décision du Service de l’emploi et à l’octroi des indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2003. Sa responsabilité dans la direction artistique ne lui permettrait pas de jouer un rôle dans la gestion financière de l’association.

Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 17 février 2004 en concluant à son rejet. La recourante a eu la possibilité de déposer un mémoire complémentaire; elle a produit une déclaration écrite d’un membre du comité de l’association, Mme B.________, précisant ses compétences au sein du comité. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur ces documents et la recourante a produit les procès-verbaux des assemblées générales ordinaires 2001, 2002 et 2003.

D. Le tribunal a tenu une audience le 13 juin 2005 au cours de laquelle il a procédé à l'audition de témoins, B.________, C.________ et D.________. Le compte rendu résumé de l'audience a la teneur suivante :

"(…)

La recourante relève qu'au moment où elle a cessé son activité de danseuse, elle a créé avec E.________ «1******** » en 1991 ; il s'agissait d'une école de danse. Les deux fondatrices donnaient également des cours dans cette école. Au début, il y avait peu d'élèves, mais ensuite, un changement de locaux s'est avéré nécessaire. Toutefois, la recourante n'avait pas de revenu suffisant pour subvenir à ses besoins. En qualité de première soliste, elle percevait un salaire convenable, mais par la suite, ses revenus se sont révélés modiques. Le but de l'association de « 1******** » est d'aider des jeunes danseurs et des professionnels en difficultés. La recourante précise que dans le milieu de la danse, un bon curriculum vitae ne suffit pas pour gagner convenablement sa vie. 1******** est devenue une association en 1995, ce qui permettait de recevoir des aides financières. La recourante exerce la fonction de présidente et de directrice artistique au sein de cette association; cette fonction lui a été proposée en raison de son expérience dans le milieu de la danse. La recourante donne d'ailleurs des cours; elle perçoit un salaire correspondant à 50 % des écolages de ses cours, soit environ 800 fr. par mois. Le nombre d'élèves n'est pas suffisant. La recourante a eu d'autres sources de revenus, mais il s'agissait uniquement de mandats ponctuels telles que des chorégraphies. Par ailleurs, même en travaillant en parallèle à l'association, le salaire reste modique. Tous les revenus accessoires ont été annoncés comme gain intermédiaire. La danse étant un domaine peu reconnu en Suisse, les possibilités de collaboration avec les écoles publiques ne sont pas facilitées. La plupart des danseurs quittent d'ailleurs la Suisse. Il y avait eu une tentative de collaboration avec le Conservatoire, mais il s'agissait uniquement d’un échange d'élèves, ce qui était peu satisfaisant. Si le nombre des élèves devait augmenter, la recourante aurait la possibilité d'augmenter ses heures de cours. Toutefois, pour que cela en vaille vraiment la peine, il faudrait une augmentation notable du nombre des élèves, mais non seulement quatre ou cinq en plus. Une décision du comité serait alors nécessaire pour l'autoriser à donner des cours supplémentaires. La recourante participe à la prise des décisions au sein de l’association.

Il est procédé à l'audition du témoin B.________. Elle est membre du comité de l'association depuis sa création. Elle exerce la fonction de trésorière. 1******** est une école de danse, mais elle poursuit également d'autres buts. L'école de danse est un moyen d'atteindre ces buts. Au début de l'association, plusieurs décisions importantes ont été prises, notamment concernant la rétribution des professeurs et la location de nouveaux locaux. Depuis, il n'y a pas eu de changements notables. B.________ s'occupe de la comptabilité au sein de l'association, elle encaisse les revenus, elle verse les salaires et elle effectue les paiements. Le budget annuel de l'association est d'environ 100'000 fr. La Ville de Lausanne, le canton de Vaud et la Loterie Romande notamment ont soutenu l’association. Les trois dernières années, les frais d'écolage se sont élevés à 80'000 fr. Le salaire de la recourante s'élève à environ 800 fr. par mois. Il y a en moyenne trois professeurs qui donnent des cours de danse. Le comité se réunit de temps en temps pour prendre des décisions, mais comme il s'agit pour l'essentiel d'une activité bénévole, le comité travaille surtout par circulation ou par téléphone. Pour le surplus, il se réunit une fois par année pour approuver les comptes et il y a ensuite des discussions entre les personnes concernées. B.________ ne s'occupe pas du volet artistique de l'association; plus particulièrement, la répartition des cours ne relève pas de sa compétence. Si deux professeurs étaient licenciés, la recourante pourrait prendre leur place. Toutefois, il est important d'avoir plusieurs enseignants à disposition, afin de privilégier la qualité des cours. La fonction de A.________ au sein de l'association lui laisse suffisamment de temps libre pour exercer des activités à l'extérieur. Elle en a d'ailleurs déjà exercé dans le passé. B.________ ne voit aucun obstacle à une prise d'activité parallèle, car les autres professeurs peuvent éventuellement la remplacer.

C.________ est ensuite entendu en qualité de témoin; ce dernier a participé à la fondation de 1********. Il fait partie du comité et il se trouve au même rang que les autres membres du comité. C'est le comité qui prend les décisions, mais A.________ donne son avis; c'est elle, par exemple, qui procédera à la sélection professionnelle dans le recrutement des professeurs. Le nombre des professeurs est défini en fonction du nombre des élèves et de la qualité de l'enseignement.

D.________ est ensuite auditionnée en qualité de témoin; elle a également participé à la fondation de l'association. Elle relève que le rôle de A.________ au sein de l'association concerne le volet artistique. Toutefois, la recourante est également active en ce qui concerne le changement de locaux ou l'engagement d'autres professeurs. Malgré sa fonction de directrice, A.________ ne peut pas prendre de décision toute seule. A la dernière réunion, il a été question de l'état des comptes, des différents spectacles qui avaient été mis sur pied, de l'école en elle-même et de la suppression ou de la création de nouveaux cours. Toutes les décisions sont prises en commun. Toutefois, au niveau artistique, les avis de la recourante et de D.________ comptent particulièrement. A.________ est en effet directrice artistique du comité. Pour le surplus, D.________ ne se rappelle pas si des démarches ont été faites dans le sens d'une collaboration avec une école publique.

A.________ relève encore qu'elle n'a jamais été en contact personnellement avec le Conservatoire, mais qu'elle avait appris au cours d'une réunion que le comité attendait depuis longtemps une collaboration. Depuis deux ans, la recourante bénéficie des prestations de l’aide sociale et elle a eu quelques mandats épisodiques; elle a notamment travaillé pour l'Opéra.

(…)"

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de recours de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours a été formé en temps utile. L'acte de recours répond en outre aux prescriptions de forme prévues par l'art. 61 let. b LPGA, de sorte que le recours est formellement recevable; il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 3 let. c LACI) serait ainsi détournée et que la prétention de l'assuré à l'indemnité de l'assurance-chômage pourrait constituer un abus de droit (ATF 123 V 234; DTA 2000 no 15 p. 72).

b) Selon l'art. 31 al. 3 lettre c LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou qui peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise n'ont pas droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail. Il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Le Tribunal fédéral estime qu'il existe ainsi un parallélisme étroit entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tous liens avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234, consid. 7b, p. 238).

c) En l'espèce, l'association 1******** ne poursuit pas un but lucratif. L'art. 3 des statuts précise à ce sujet que "l'association n'a pas un but économique" et ne vise aucune "fin lucrative". L'association a notamment pour but d'offrir aux jeunes la possibilité d'acquérir l'expérience nécessaire avant d'entreprendre une carrière professionnelle et de dispenser un enseignement de la danse et des techniques de la scène. A cet égard, l'association joue un rôle culturel et éducatif semblable à une institution publique (il n'existe en effet aucune école publique enseignant la danse au niveau proposé par l'association). La situation des membres du comité de l'association n'est pas comparable à ceux des organes dirigeants d'une entreprise commerciale qui recherchent avant tout un but économique et non pas un but d'utilité publique. La recourante n'a d'ailleurs pas été licenciée par l'association 1********, mais travaille régulièrement pour donner des cours de danse de haut niveau en offrant des possibilités d'acquérir l'expérience et les connaissances que nulle autre école ne peut offrir dans l'agglomération lausannoise. La recourante ne travaille d'ailleurs pas exclusivement pour l'association mais exécute aussi d'autres contrats qui lui sont confiés pour la création de chorégraphies notamment. La position de la recourante est donc comparable à celle des professions artistiques dans lesquelles les contrats de durée limitée sont usuels au sens de l'art. 18 al. 3 LACI. La situation de la recourante au sein du comité de l'association n'a en définitive pas d'influence sur ses possibilités effectives de travail qui résultent à la fois du nombre d'élèves enregistrés et des différents mandats et spectacles qui lui sont confiés. La législation fédérale n'exclut pas la prise en considération des gains intermédiaires réalisés pendant le délai-cadre d'indemnisation par les assurés oeuvrant dans une profession telle que les acteurs et les artistes, de même que les musiciens dont certains engagements sont usuellement de durée limitée. Il est indifférent à cet égard que les gains intermédiaires soient réalisés dans le cadre d'une activité indépendante ou dépendante (ATFA C.247/2 du 3 juin 2003). Le tribunal considère ainsi que les indemnités compensatoires du gain intermédiaire touchées par la recourante ne sont pas assimilables au cas visé par l'art. 31 al. 3 lettre c LACI qui tend à exclure du droit à l'indemnité de chômage les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur. Les conditions d'un abus de droit ou du détournement des dispositions légales relatives à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail ne semblent ainsi pas remplies.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision du Service de l'emploi du 5 décembre 2003 annulée de même que la décision de la Caisse cantonale de chômage du 30 juin 2003. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 5 décembre 2003, ainsi que la décision de la Caisse cantonale de chômage du 30 juin 2003 sont annulées.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2005

Le président: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.