CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 9 septembre 2004

sur le recours interjeté par le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), Effingerstrasse 31-35, 3003 Berne,

contre

la décision du Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 17 décembre 2003.

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Composition de la section: M. Alain Zumsteg, président; M. Jean Meyer et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffier: M. Yann Jaillet.

Vu les faits suivants:

A.                     Dès le 30 août 1999, A.________ a travaillé à 60% comme vendeuse de bijoux pour la société B.________ SA. Le 25 juin 2001, elle a résilié son contrat pour le 31 août 2001.

B.                    Le 18 juillet 2001, A.________ et C.________, alors concubins, ont fondé la société "D.________ Sàrl", dont le but était l'exploitation d'un kiosque à ********. C.________ en était associé-gérant avec signature individuelle et possédait une part sociale de 19'000 francs. Quant à A.________, elle était associée sans droit de signature et possédait une part sociale de 1'000 francs. Du 14 août 2001 au 20 juin 2003, elle a travaillé comme vendeuse dans le kiosque, selon ses dires à raison de 12h30 par jour, six jours par semaine, sans percevoir de salaire, étant entretenue par C.________. Ce dernier ne l'a déclarée à la caisse de compensation AVS que pour la période d'août à décembre 2001, pour un montant total de 3'200 francs. L'attestation de l'employeur et la lettre d'explications qu'il a signées le 15 septembre 2003 font état d'un horaire hebdomadaire de 57h30 et d'un salaire mensuel net de 800 francs, en précisant que ce salaire n'était pas versé à l'intéressée, mais "comptabilisé en déduction de ses factures privées et prélèvements en caisse".

                        Le 20 juin 2003, A.________ et D.________ Sàrl ont passé une "convention de cessation d'activité" aux termes de laquelle A.________ reconnaissait notamment "que les conditions de travail soit, horaire, salaire et jours fériés ont été respectés conformément aux conditions d'engagement convenues en commun et oralement lors de la création de la société du D.________ Sàrl et [qu'elle] ne prétend à aucune revendication ou indemnisation complémentaire". Cette convention prévoyait en outre qu'un montant de 5'000 francs serait versé à A.________ "pour solde de tout compte autant pour sa sortie de la société D.________ Sàrl, que pour la fin de son mandat d'employée de la même société."

C.                    A.________ s'est annoncée à l'Office communal du travail le 1^er juillet 2003, puis a fait contrôler son chômage à l'Office régional de placement d'Orbe (ci-après: l'ORP). Elle a sollicité le versement d'indemnités de chômage dès cette date.

                        Le 6 août 2003, la Caisse cantonal de chômage (ci-après: la caisse) a rejeté cette demande au motif que l'intéressée ne pouvait justifier d'une activité soumise à cotisation pendant douze mois durant les deux années précédant sa demande d'indemnisation, seul son emploi pour B.________ SA entrant en ligne de compte.

D.                    Le 1^er septembre 2003, A.________ a recouru contre la décision de la caisse auprès du Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, lequel l'a annulée le 17 décembre 2003, considérant qu'il fallait tenir compte du travail de A.________ au D.________.

E.                    Par acte du 28 janvier 2004, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco) a recouru contre cette décision, concluant à son annulation. Il fait valoir en substance qu'en sa qualité d'associée de la société D.________ Sàrl, A.________ devait être considérée comme indépendante et n'avait de ce fait pas exercé une activité soumise à cotisation. Le reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

                        Le 16 février 2004, A.________, par l'intermédiaire de son avocat, a fait les observations suivantes:

"1.          Encore une fois, il est troublant de constater à quel point la Caisse cantonale de chômage martèle le fait que Madame A.________ exerçait une activité à titre indépendant.

              Il ressort pourtant clairement de tous les éléments du dossier que seul Monsieur C.________ dirigeait effectivement la société. Ce dernier n'a manifestement eu besoin de Madame A.________ que pour fonder sa société, dans la mesure où, en vertu de l'art. 775 CO, une société à responsabilité limitée doit compter au moins deux associés lors de sa fondation.

              La décision selon laquelle une personne inscrite au Registre du commerce en tant qu'associé revêt forcément la qualité de personne exerçant une activité à titre indépendant est manifestement insoutenable. Elle ne peut en tout cas être soutenue de manière crédible dans le présent dossier.

2.            Cette première assertion est également confirmée par Monsieur C.________ lui-même qui, en établissant la convention de cessation d'activité du 20 juin 2003, a clairement fait état du statut de salariée de Madame A.________. On rappellera ici qu'il est notamment fait mention : de conditions de travail, d'attestation de salaire, de certificat de travail et de mandat d'employée de société. Tous ces termes démontrent bien que Madame A.________ doit être considérée comme une simple employée de la Sàrl et qu'elle n'exerçait aucun rôle dirigeant au sein de celle-ci.

              A ce titre, la phrase de Monsieur C.________ citée par la Caisse cantonale de chômage manque de nous convaincre. En effet, dans le même courrier du 15 septembre 2003, Monsieur C.________ précise clairement "nous avons terminé nos rapports de travail le 20 juin 2003" (mis en gras par le soussigné). Les derniers doutes, s'il devait encore en subsister, sont donc définitivement levés par cette dernière affirmation.

3.            Finalement, on ne peut que contester l'application, en l'espèce, de la jurisprudence dont la Caisse cantonale de chômage se prévaut.

              En effet, le but de cette jurisprudence est clairement de prévenir les abus. Or, une lecture attentive du dossier démontre que Madame A.________ a bel et bien été exploitée par un employeur peu scrupuleux. Une application aveugle de ladite jurisprudence reviendrait à cautionner des comportements inacceptables, tel que celui de Monsieur C.________, et à mettre certaines personnes peu expérimentées dans une gêne dont elles n'auraient aucune possibilité de se sortir.

              En effet, il faut préciser ici que Madame A.________ est actuellement démunie de tout soutien financier, que ce soit de la part de la Caisse de chômage ou de la part des Services sociaux."

 

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                     Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où l'assuré s'annonce pour la première fois à l'office du travail pour remplir son obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art. 8 al. 1 let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81c, 4b).

                        En l'occurrence, la recourante a sollicité l'indemnité à partir du 1^er juillet 2003, de sorte que c'est à juste titre que la caisse a fixé le délai-cadre relatif à la période de cotisation du 1^er juillet 2001 au 30 juin 2003. Une libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14 al. 1 LACI) n'entrant pas en considération ici, il s'agit de vérifier si la recourante a exercé dans ce délai une activité soumise à cotisation, par quoi il faut entendre une activité lucrative dépendante au sens de la LAVS (art. 2 al. 1 lit. a LACI). Alors que le Service de l'emploi a considéré que les rapports entre la recourante et C.________ relevaient du contrat de travail, le seco estime que le recourante s'était "lancée dans une activité indépendante".

3.                     Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire dans un cas particulier à une activité lucrative indépendante ou dépendante ne se juge pas en fonction de la nature juridique des rapports contractuels entre les parties. Ce sont plutôt les données économiques qui sont déterminantes. Tout au plus les rapports de droit civil peuvent-ils en outre fournir certains points d'appui pour la qualification selon le droit de l'assurance-vieillesse, sans cependant être décisifs. Est généralement considéré comme exerçant une activité salariée celui qui dépend d'un employeur du point de vue de l'organisation du travail, comme de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique pris par l'entrepreneur (ATF 123 V 163 consid. 1; 122 V 171 c. 3a, 283 c. 2 a; 119 V 161 ss et les réf.). Le tribunal de céans a notamment dénié la qualité de travailleur dépendant dans les cas suivants : associé-gérant d'une Sàrl qui dispose, avec son épouse, d'un contrôle complet sur la société (arrêt PS 1993/0226 du 15 mars 1996); personne qui est à la fois directeur, administrateur de fait, époux de l'administratrice unique, quasiment seul actionnaire et principal créancier de la SA (arrêt PS 1995/0306 du 21 mai 1999); courtier immobilier qui n'était pas soumis au rapport de subordination caractérisant le contrat de travail (arrêt PS 1997/0252 du 8 juin 1998).

                        En l'espèce, C.________ était associé-gérant du D.________ Sàrl, détenait le droit de signature individuelle et possédait 19/20^ème du capital de la société. Pour sa part, A.________ était associée pour une part minime du capital, qu'elle n'avait d'ailleurs pas payée elle-même, et ne disposait d'aucun droit de signature. Il apparaît que l'intéressée n'a prêté son nom que pour permettre la fondation de la Sàrl, mais que C.________ s'occupait seul de la direction de cette société et supportait seul aussi le risque économique. Force est d'admettre que A.________ n'était pas indépendante, mais au bénéfice d'un contrat de travail. En effet, il ressort du dossier que cette dernière a occupé son temps à tenir le kiosque pour le compte de C.________, qu'elle se trouvait dans un rapport de subordination et qu'en contrepartie elle bénéficiait d'un salaire en nature sous forme de logement et d'entretien. Ce salaire en nature n'était convenu que dans un premier temps, jusqu'à ce que le chiffre d'affaire du kiosque soit plus conséquent. Il était ensuite prévu que A.________ touche un salaire en espèces. Tous les éléments d'un contrat de travail sont ainsi réunis (art. 319 al. 1 CO). Le Tribunal fédéral a d'ailleurs retenu cette solution dans le cas d'une femme qui avait travaillé pour un médecin en qualité d'aide médicale et d'aide ménagère pendant cinq ans en n'ayant pour seul salaire que le gîte et le couvert (ATF 111 II 260). Il est vrai que dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prestations en nature, de même que l'argent de poche éventuel qu'une femme vivant maritalement avec un homme obtenait de celui-ci en échange de la tenue du ménage commun, ne constituaient pas un salaire déterminant au sens de l'art. 5a al. 2 LAVS (ATF 125 V 205). Une différence doit toutefois être faite entre tenir le ménage du concubin sans autre rétribution qu'en nature et argent de poche, et travailler dans l'entreprise du concubin, dans les mêmes conditions. On notera en outre que C.________ a déclaré l'intéressée à la caisse de compensation AVS et a payé, pour la période d'août à décembre 2001, des charges sociales pour un montant total de 3'200 francs. Que celui-ci n'ait pas respecté ses obligations légales pour la période subséquente n'a aucune influence sur l'existence du lien juridique, ni sur les conditions relatives à la période de cotisation (DTA 1988 no 1 p. 16 ss).

4.                     Le seco soutient également que A.________ ne peut prétendre à des indemnités, puisqu'elle n'a pas touché de salaire réel. Si le Tribunal fédéral a effectivement considéré que les conditions relatives à la période de cotisation ne sont pas remplies s'il n'y a pas eu l'exercice effectif d'une activité salariée et si un salaire n'a pas été réellement versé au travailleur, sa  jurisprudence, sur laquelle s'appuie le seco, concerne les abus. Elle vise à éviter les accords fictifs entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, mais qui ne correspond pas à la réalité (DTA 1988 no 1, p. 16 ss). Ainsi, ne remplit pas les conditions relatives à la période de cotisation l'assuré qui n'a pas réellement perçu de salaire de sa propre société, mais dont les montants ont simplement été comptabilisés comme créances envers la société (DTA 2001 no 27 p. 225) ou l'employée d'une société anonyme en formation, qu'elle a fondée, dont le capital social a été saisi et restitué aux ayant-droits, qui n'a pas eu d'activité commerciale et qui ne lui a jamais versé de salaire (arrêt C. 354/00 du 31 août 2001).

                        Tel n'est pas le cas en l'espèce. Comme on l'a vu, A.________ a été employée par C.________ pour tenir le D.________. Le salaire qu'elle percevait en échange de son travail n'est certes pas déterminé, bien que fixé à 800 francs selon C.________, mais il est en tous les cas déterminable. C.________ logeait, entretenait et payait les dépenses courantes de l'intéressée. Il s'agit d'un salaire en nature, mais qui est néanmoins effectif. Ce n'est d'ailleurs pas en contradiction avec la jurisprudence précitée, puisqu'il y a bel et bien eu une compensation du travail effectué. L'intéressée n'a au demeurant jamais prétendu le contraire. Au surplus, aucun élément ne permet de penser que C.________ et A.________ ont simulé un contrat de travail, notamment dans le but d'obtenir des prestations de l'assurance-chômage. Au contraire, il apparaît que les rapports de travail ont cessé dès que la relation entre eux s'est terminée, et que sans cette rupture, l'intéressée aurait continué à travailler pour celui-ci. Aucune situation abusive ne peut dès lors être retenue.

                        C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la recourante remplissait les conditions relatives à la période de cotisation et pouvait prétendre aux indemnités de l'assurance-chômage.

5.                     Le présent arrêt est rendu sans frais. En tant que tierce personne concernée, A.________, qui est assistée d'un avocat, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est rejeté.

II.                     La décision du Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 17 décembre 2003 est confirmée.

III.                     Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.                    La Confédération suisse, par son Secrétariat d'Etat à l'économie, versera un montant de 500 (cinq cents) francs à A.________ à titre de dépens.

Lausanne, le 9 septembre 2004.

Le président:                                                                                             Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.