CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 29 décembre 2005

sur le recours formé par A.________, domicilié 1********, à 2********, représenté par Me Aba Neeman, avocat, à Montreux

contre

la décision du Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 6 janvier 2004 rejetant son recours et confirmant une décision de la Caisse cantonale vaudoise de chômage du 17 février 2003 lui demandant la restitution d'une somme de 73'998 fr.35.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Eric Brandt, président; M. Rolf Wahl et Mme Dina Charif Feller, assesseurs.

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ bénéficie d'une formation universitaire en pharmacie et en marketing, obtenue au Canada en 1978 et 1980. Lors de ses derniers emplois, il a travaillé de 1997 à 2000 pour la société X.________ SA à 3********. La lettre de résiliation du contrat de travail est formulée dans les termes suivants :

"(…)

En confirmation de notre entretien de ce jour, et compte tenu du fait que le mandat signé avec Y.________ a été dénoncé pour le 31 décembre 2000, nous nous voyons contraints de résilier votre contrat de travail pour cette date.

Toutefois, nous espérons que d'ici cette échéance, nous serons aptes à vous faire une nouvelle proposition d'engagement.

(…)"

                        A.________ a travaillé ensuite du 1^er octobre 2001 au 31 juillet 2002 pour la même société. Son contrat de travail a été résilié pour les motifs suivants :

"(…)

Nous nous référons à notre séance de travail de ce jour et vous confirmons que nous résilions votre contrat de travail signé le 11 septembre 2001 pour le 31 juillet 2002.

Cette décision est motivée par le fait que le projet "Z.________" est reporté, les investisseurs ayant différé leur participation au financement de ce projet: Nous avons pris note qu'une décision devrait être prise en principe à la fin du mois de juillet, voire fin août 2002.

Bien entendu, dans l'éventualité où ce projet serait réactivé avant cette échéance, nous ne manquerions pas de reconduire votre contrat de travail.

(…)"

B.                    A.________ a déposé le 30 juillet 2002 une demande d'indemnité auprès de la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage (ci-après : caisse de chômage) en demandant l'indemnité dès le 1^er août 2002 pour une disponibilité au placement à plein temps. En date du 20 décembre 2002, la société X.________ SA a donné les précisions suivantes à la caisse de chômage :

"(…)

1.            Monsieur A.________ a effectivement été inscrit auprès du Registre du
              Commerce, comme directeur de notre société, entre le 1^er janvier 2001 et la
              date de ce jour.

2.            Monsieur A.________ a été au bénéfice d'un contrat de travail comme
              salarié et contre rémunération du 1^er octobre 2001 au 31 juillet 2002.

3.            Si effectivement Monsieur A.________ était inscrit durant les périodes de
              chômage comprises entre le 1^er janvier et le 30 septembre 2001 et le 1^er
              août 2002 jusqu'à ce jour, ce n'était que pour lui permettre de représenter
              notre société au cours de ses nombreux voyages auprès des institutions et
              laboratoires médicaux situés aux Etats-Unis. Sans cette inscription au
              Registre du Commerce, notre société n'aurait pas été en mesure de
              conclure des mandats ayant permis l'engagement de Monsieur A.________
              du 1^er octobre 2001 au 31 juillet 2002.

4.            Les rapports de travail ont été interrompus au 1^er août 2002, après que la
              société Z.________ ait été dans l'impossibilité de poursuivre son mandat,
              suite à la suppression des budgets octroyés à cette société par l'Université
              de Chicago.

(…)"

                        La société X.________ SA a en outre adressé le 31 janvier 2003 à la caisse de chômage une correspondance confirmant que A.________ avait été inscrit au registre du commerce en qualité de directeur de la société entre le 1^er janvier 2001 et le mois de janvier 2003. Il était précisé que la radiation de A.________ était intervenue tardivement à la suite d'un oubli. X.________ SA transmettait également à la caisse de chômage les extraits du registre du commerce concernant d'une part la société 4******** SA, montrant que l'inscription de A.________ en qualité d'administrateur, publiée le 3 juin 1999 avait été radiée le 20 décembre 2001 et d'autre part de la société 5********, selon laquelle l'inscription de l'assuré publiée le 28 juin 2000 avait été radiée au mois de janvier 2003 également.

C.                    a) Par décision du 17 février 2003, la caisse de chômage a demandé à A.________ de restituer la somme de 73'998 fr.35 en considérant que les fonctions dirigeantes de l'assuré au sein de la société X.________ SA ne lui donnaient pas droit au versement de l'indemnité de chômage.

                        b) A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 18 mars 2003. A l'appui de recours, il explique que son inscription au registre du commerce avait pour seul but de lui permettre de représenter la société au cours de ses nombreux déplacements auprès des institutions et laboratoires médicaux situés aux Etats‑Unis. Il explique aussi qu'il ne disposait d'aucun réel pouvoir de décision et que son inscription au registre du commerce n'avait été opérée que pour des motifs de commodité. Dans le cadre de l'instruction du recours, A.________ a produit le 30 mai 2000 une convention par laquelle il cédait à la société 6******** à Aigle les 50 actions nominatives de 2'000 fr. de la société X.________ pour le prix de 10'000 francs.

                        c) Par décision du 6 janvier 2004, le Service de l'emploi a rejeté le recours et il a confirmé la décision de la caisse de chômage du 17 février 2003. Le Service de l'emploi estimait en substance que le maintien de l'inscription démontrait que l'assuré était encore susceptible de remplir certaines fonctions au sein de la société pendant la période allant du 1^er août 2002 au 31 décembre 2002.

E.                    a) A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 12 février 2004 en concluant à l'admission du recours et à l'annulation de la décision du Service de l'emploi du 6 janvier 2004. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 3 mars 2004 en concluant implicitement à son rejet. Le tribunal a tenu une audience le 9 novembre 2004 au cours de laquelle il a entendu le recourant personnellement et le témoin B.________.

                        b) Le recourant précise qu'il a été engagé au sein de la société X.________ par l'intermédiaire de l'administrateur B.________ dans le cadre d'un mandat qui avait été attribué à cette société par Y.________ en France pour organiser la mise en bourse d'une unité de production à Dijon. Dans le cadre de ce travail, il avait sous ses ordres plus d'une centaine de personnes et il a entrepris toutes les démarches nécessaires auprès des investisseurs qui auraient pu être intéressés par une telle opération. Le contrat avec Y.________ ayant pris fin au 30 décembre 2000, son contrat de travail a été résilié par l'administrateur B.________ pour cette date. Lors de son inscription au chômage en janvier 2001, il a d'emblée annoncé sa fonction de directeur au sein X.________ SA et il a entrepris des recherches d'emploi en effectuant notamment des voyages aux Etats-Unis. C'est ainsi qu'il a découvert une société qui travaillait en collaboration avec l'Université de Chicago et cherchait un financement dans le domaine de la recherche clinique. Cette société n'envisageait un mode de collaboration que par l'intermédiaire d'une autre société. C'est ainsi que le recourant a été amené à proposer à la société X.________ d'agir comme intermédiaire pour exécuter ce contrat. Il a ainsi à nouveau pu être engagé par X.________ dès le mois d'octobre 2001. Toutefois, les recherches d'investisseurs n'ont pas abouti et n'ont pas donné le résultat escompté. En outre, l'Université de Chicago ne disposait plus des financements nécessaires pour participer à la recherche. Le contrat a ainsi pris fin au mois de juillet 2002 et le recourant a été licencié par l'administrateur pour cette date. Le recourant a à nouveau entrepris des recherches d'emploi dans le domaine de la pharmacie et a trouvé un poste au 1^er janvier 2003 en collaboration avec une association humanitaire aux Etats-Unis en vue de la fabrication et de la commercialisation d'un vaccin pour un type particulier de méningite sévissant uniquement sur le continent africain.  Il a pu mener à bien cette mission en trouvant un fabriquant en Inde. Cette mission vient de se terminer au mois d'octobre 2004 et il se retrouve à nouveau sans emploi.

                  Le tribunal procède ensuite à l'audition du témoin B.________. Le témoin précise que la société X.________ est détenue par l'un des dirigeants de Y.________, lequel souhaitait détacher de l'entreprise et coter en bourse l'une des divisions situées à Dijon. Le recourant a ainsi été engagé par l'actionnaire français duquel il recevait toutes les instructions pour ses missions; le témoin assurait seulement les formalités administratives liées à la société. C'est l'actionnaire français qui prenait toutes les décisions sur la direction de la société, les options de développement et la stratégie commerciale. Le recourant se limitait à suivre les instructions de l'actionnaire français à qui il devait rendre compte de son travail. L'opération de mise en bourse de la division de Y.________ n'a pas abouti de sorte que l'actionnaire français a mis un terme au contrat qui liait Y.________ à X.________ pour la fin de l'année 2000. C'est pour cette raison que le témoin a résilié le contrat de travail avec le recourant pour la fin de l'année 2000. Lorsque le recourant a proposé au mois d'octobre un contrat de collaboration avec une société liée à l'Université de Chicago, l'actionnaire français de la société a alors été d'accord de l'engager à nouveau pour l'exécution de ce contrat; mais le contrat passé avec la société américaine prenait fin pour le 31 juillet 2002, et l'actionnaire français a également demandé au témoin de résilier le contrat du recourant pour cette date. L'actionnaire français s'est par la suite détaché de Y.________. Il était également actionnaire de la société 4******** SA qui avait une fonction de holding alors que la société X.________ SA était une société de consultant. Le recourant précise qu'il a été administrateur de la société 4******** SA du 19 mai 1999 au 20 décembre 2001, sans toutefois avoir exercé aucune tâche dans cette société, qui était sans activité et dans l'attente d'éventuelles acquisitions de laboratoires pharmaceutiques.

                  c) Les parties ont eu la possibilité de se déterminer sur le procès-verbal mis au net à la suite de l’audience. Le tribunal a encore demandé des explications au recourant sur ses fonctions au sein des sociétés 4******** SA et 5******** SA (anciennement 7******** SA).

 

Considérant en droit:

1.                     a) Le Tribunal fédéral des assurances, applique par analogie à l'indemnité de chômage, l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui exclut le droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail aux personnes fixant les décisions que prend l'employeur ou pouvant considérablement les influencer en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière, aux droits à l'indemnité de chômage. Il s'agit d'éviter que la personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que formellement licencié par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire et d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et ss).

                        b) La jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En particuliers, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans l'entreprise. Il faut alors établir l'étendue du pouvoir de décision selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent de par la loi d'une présomption de l'existence d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).

                        c) En l'espèce, l'instruction du recours, en particulier l’audition du témoin B.________, a permis de constater que le recourant n’exerçait aucun pouvoir de décision au sein de l’entreprise X.________ SA. Le recourant a en fait été engagé par l’actionnaire français de Y.________ pour réaliser l’opération de mise en bourse de la filiale de Dijon. Il devait suivre strictement les instructions de l’actionnaire qui a résilié son contrat de travail lorsque l’opération de mise en bourse n’a pas pu se concrétiser. Le recourant n’avait aucune possibilité de diriger l’activité de la société. C’est en effet seulement avec l’accord de l’actionnaire principal qu’il a pu être réengagé en 2001 dans le cadre du contrat de collaboration qui avait été conclut avec une société américaine. Ainsi, il apparaît que le maintien de l’inscription du recourant en qualité de directeur de la société pendant la période de chômage n’a pas eu pour effet de détourner les dispositions relatives à la réduction de l’horaire de travail. En effet, compte tenu des circonstances concrètes, le recourant ne bénéficiait pas d’un pouvoir décision effectif au sein de la société qui était dirigée dans les faits par l’actionnaire principal lié à Y.________.

                        Il est vrai que le recourant a exercé les fonctions d’administrateur au sein de la société 4******** SA du 19 mai 1999 au 20 décembre 2001 et auprès de la société 5******** du mois de juin 2000 au 14 janvier 2003. Il se pose alors la question de savoir si le recourant a assumé ces fonctions dans le cadre du rapport de subordination qui le liait avec l'actionnaire français en dehors de tout pouvoir de décision propre dans l'organisation de l'activité de ces deux sociétés où s'il pouvait exercer une certaine influence dans les prises de décision de ces deux société. L'instruction du recours devant le Service de l'emploi n'a toutefois pas porté sur cet aspect et l'audience tenue devant le tribunal n'a pas permis non plus d'éclaircir la question de la structure de l'actionnariat de l'ensemble des deux sociétés en cause. En particulier ni le recourant ni le témoin B.________ se sont clairement exprimés sur le rôle respectif des société 4******** SA et 5******** SA d'une part et des relation de ces sociétés avec la société X.________ SA d'autre part, ni sur la nature des rapports de travail qui liaient le recourant avec l'actionnaire français de Y.________ dans ces deux sociétés. La tribunal n'est ainsi pas en mesure d'apprécier ni de déterminer si le recourant bénéficiait ou non d'un pouvoir de décision effectif dans ses fonctions d'administrateur au sein de ces deux société. Il appartient en conséquence au Service de l'emploi de compléter l'instruction du recours en demandant au recourant de produire un tableau montrant la structure de l'actionnariat des trois sociétés dans lesquels il était impliqué (X.________ SA,  4******** SA et 5******** SA), les fonctions respectives de ses trois sociétés et la nature de ses rapports de travail avec l'actionnaire français de Y.________ dans le cadre de ses fonctions d'administrateurs; puis, de statuer à nouveau.

2.                     Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est que partiellement admis. La décision attaquée est annulée et le dossier retourné au Service de l'emploi afin qu'il complète l'instruction dans le sens des considérants du présent arrêt et statue à nouveau. Compte tenu du résultat de la procédure, il y a lieu d'allouer au recourant une indenité de 500 fr. à titre de dépens (art. 55 al. 1 LJPA). L’indemnité versée au témoin B.________, fixée à 200 fr. est laissée à la charge de l'Etat  en application de l'art. 66 LPGA.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est partiellement admis.

II.                     La décision du Service de l’emploi du 6 janvier 2004 est annulée et le dossier retourné au Service de l'emploi afin qu'il complète l'instruction du recours dans le sens des considérants de l'arrêt et statue à nouveau.

III.                                         L'Etat de Vaud, par le budget du Service de l'emploi, est débiteur du recourant d'une indemnité de 500 fr. à titre de dépens.

IV.                    Les frais de justice ainsi que les frais d’indemnisation du témoin B.________, arrêtés à 200 (deux cents) francs, sont laissés à la charge de l’Etat.

jc/Lausanne, le 29 décembre 2005

 

                                                          Le président:                                  

                                                                    

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.