	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 21 décembre 2004
Composition	Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Charles-Henri Delisle et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffière : Mme Isabelle Hofer.
recourant		A.________, 1********, à Z.________,

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional de placement de Nyon, à Nyon,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 18 février 2004 (refus du droit à l'indemnité)

Vu les faits suivants

A. Le recourant A.________ a travaillé à 100 % en qualité de directeur pour la société X.________SA à partir du 1^er juin 2000. Il a été licencié oralement le 24 décembre 2002 pour le 28 février 2003 pour motifs économiques.

Selon l'extrait du Registre du Commerce, A.________était administrateur et vice-président de X.________SA et disposait de la signature collective à deux.

Le 12 mai 2003, l'avis de surendettement au sens de l'article 725 CO a été donné au juge. La faillite de la société a été prononcée le 17 juin 2003 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte.

B. Le recourant a déposé le 3 juin 2003 une demande d'indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage de Morges, revendiquant les prestations d'assurance à partir du 12 mai 2003.

Par décision du 23 juin 2003, la Caisse cantonale de chômage de Morges a refusé d'indemniser A.________pour la période du 12 mai 2003 au 17 juin 2003 y compris. En substance, elle faisait valoir que celui-ci avait un pouvoir décisionnel au sein de la société X.________SA au sens de l'art. 31 al. 3 lit. c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), du 25 juin 1982.

A.________a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi, Instance juridique chômage. Par décision du 18 février 2004, cette instance a rejeté son recours.

C. A.________a entrepris cette décision auprès du Tribunal administratif par acte du 5 mars 2004, en concluant implicitement à son annulation. Il a complété son argumentation le 29 juillet 2004. Il fait valoir qu'il n'avait pas un pouvoir décisionnel dans la société, puisqu'il n'était pas détenteur de la signature individuelle, et que sa participation au capital s'élevait à 19% au jour de la création de la société et à 15,68% au jour de sa faillite. Il indique par ailleurs qu'il a été licencié dès fin février 2003, et que c'est sans être rémunéré qu'il a continué à poursuivre les négociations avec un investisseur potentiel allemand, Y.________GmbH. Par téléfax du 6 mai 2003, cette entreprise a renoncé à investir dans X.________SA, ce qui a conduit au dépôt de bilan de la société, le 8 mai 2003. Il estime avoir droit au chômage à partir de cette date, dès lors qu'il n'a plus eu depuis d'activité pour la société. Il fait en outre valoir une inégalité de traitement par rapport aux deux administrateurs majoritaires de la société, qui réunissaient 66, 85 % du capital au 30 janvier 2001, et qui ont touché les indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage de Lausanne dès la date de leur licenciement.

L'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Les parties n'ont pas sollicité la fixation d'une audience. Il a été statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans les formes et délais légaux prévus aux art. 60 al. 1 et 61 let. b de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, le recours est à ce titre recevable.

2. a) Le Tribunal fédéral des assurances applique par analogie l'art. 31 al. 3 lit. c LACI, qui exclut le droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail aux personnes fixant les décisions que prend l'employeur ou pouvant considérablement les influencer en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière, aux droits à l'indemnité de chômage. Il s'agit d'éviter que la personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que formellement licenciée par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire ou d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et ss). Selon l'OFIAMT "pour déterminer si un assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les circonstances propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale, il convient de considérer les personnes qui ont un droit de signature individuel ou dont la participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou plus comme personnes exerçant une influence sur les décisions de l'employeur" (Circulaire RHT 01.92, ch. 16). Il ne suffit pas que les deux conditions mentionnées par la circulaire ne soient pas réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence déterminante sur les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne concerne que l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une participation financière. Quant à la signature individuelle, si elle est généralement le signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne, on ne saurait en déduire à contrario que la personne qui en est privée n'exerce aucun rôle décisif dans l'entreprise. Ce rôle peut découler d'autres circonstances que la participation financière ou le pouvoir d'engager la société, à savoir la qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes. A moins qu'il ne s'agisse que d'une position fictive, l'appartenance d'un travailleur à l'organe supérieur de la décision de l'entreprise (conseil d'administration ou direction) permet à priori de conclure à l'existence d'une situation analogue à celle d'un employeur (PS 2002/0148 du 28 mai 2004; PS 1999/0019 du 31 août 1999); PS 1995/0251 du 3 octobre 1996; PS 1994/416 du 18 août 1995). Le Tribunal fédéral des assurances considère en particulier que les membres des conseils d'administration disposent de par la loi toujours d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 lit. c LACI (ATF 122 V 273, consid. 3).

Il y a en revanche lieu d'évaluer différemment la situation du salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, lorsqu'il quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. De même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec celle-ci. Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001, p. 41 à 42; DTA 2000, p. 70, consid. 2). Le Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, selon notre Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (DTA 2003, p. 240, consid. 4; PS 2003/0127 du 26 février 2004; PS 2001/0153 du 6 mars 2002).

b) En l'espèce, le recourant était l'un des fondateurs de la société X.________SA, qu'il a dirigée en qualité de directeur exécutif à partir du 1^er juin 2000. Il était par ailleurs l'un des quatre administrateurs de cette société, et détenait comme chacun d'entre eux, la signature collective à deux. Que A.________ait possédé un peu moins du pourcentage de parts d'actions prescrit par la circulaire RHT n'est donc pas déterminant au vu des autres éléments indiqués, qui démontrent déjà à satisfaction qu'il exerçait bien une fonction dirigeante et déterminante dans le processus de décision de l'entreprise. A cela s'ajoute qu'il a encore mené des activités pour la société après son licenciement sans être rémunéré, puisqu'il a selon ses propres dires encore poursuivi des négociations avec un investisseurs potentiel pour tenter d'éviter la faillite de la société. La position dominante du recourant dans la société est indéniable.

Il convient de déterminer le droit aux indemnités chômage du recourant entre le 12 mai 2003, date du dépôt du bilan de la société et le 17 juin 2003, date à laquelle la faillite de la société a été prononcée par le Tribunal d'arrondissement de la Côte, soit à quel moment intervient la "fermeture" de la société ouvrant le droit aux indemnités chômage. L'avis au juge de l'article 725 CO n'entraîne pas ipso facto la faillite de la société. Celle-ci peut être notamment ajournée si l'assainissement de la société paraît possible (art. 725a CO). Un concordat dividende peut intervenir et la société continuer à exister. On ne saurait en conséquence assimiler, comme le soutient le recourant, dans tous les cas un dépôt de bilan à la fermeture de la société au sens de la jurisprudence exposée plus haut. On ne saurait non plus affirmer, comme l'allègue l'autorité intimée, qu'il y a poursuite de l'activité de l'entreprise en général jusqu'au prononcé de la faillite. Il serait en effet choquant de faire dépendre le droit aux indemnités des agendas du tribunal et non de l'activité réellement exercée par l'intéressé. En conséquence, dans le cas particulier, il s'agit de tenir compte, comme dans la jurisprudence relative aux entreprises en liquidation (Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0222 du 22 mars 2004; PS 2004/0083 du 4 août 2004) de l'activité effectivement poursuivie par l'entreprise, seule propre à rendre compte de l'activité que l'assuré aurait quant à lui effectuée au sein de sa société, donc à justifier le cas d'application de l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI.

Le recourant allègue n'avoir eu aucune activité depuis le dépôt de bilan de la société, qui est intervenu le 12 mai 2004 selon le prononcé du Tribunal d'arrondissement de la Côte, jusqu'au prononcé de faillite. L'autorité intimée n'a pas instruit ce point, se bornant à fonder sa décision sur les conséquences qu'elle tire du prononcé de faillite. Les déclarations du recourant sont cohérentes compte tenu du fait qu'il n'a pas été payé depuis fin février 2003 et que sa demande d'indemnités suit de peu la réponse négative de l'entreprise allemande qui aurait pu éviter la faillite de X.________SA. Toutefois, le tribunal n'a pas à se substituer à l'autorité de décision eu égard au principe de la double instance. Il convient donc d'annuler la décision entreprise et renvoyer la cause à la caisse pour qu'elle procède aux mesures d'instruction propres à établir l'activité de l'entreprise depuis l'avis de surendettement au juge, dont la date exacte (8 ou 12 mai 2004) est au demeurant à déterminer, et qu'elle rende ensuite une nouvelle décision.

3. Par surabondance, on notera que le droit à l'égalité n'est pas le droit d'être placé, en toute circonstance, sous le régime juridique applicable à telle ou telle personne. Défini exactement, c'est le droit d'exiger que les situations de faits semblables soient assujetties à des règles de droit semblables et les situations de faits dissemblables à des règles de droit dissemblables. En outre, l'inapplication ou la fausse application de la loi dans un cas particulier n'attribue pas à l'administré le droit d'être traité par la suite illégalement. L'égalité devant la loi n'est pas l'égalité dans l'illégalité (cf. Grisel, Traité de droit administratif, I, p. 359, p. 363, et les références citées).

Ainsi, quand bien même les deux administrateurs cités par le recourant, qui détenaient également un pouvoir décisionnel dans la société X.________SA, auraient effectivement touché des indemnités chômage dès la date de leur licenciement, le recourant ne saurait en tirer un quelconque droit en sa faveur. Son grief d'inégalité de traitement doit dès lors être écarté.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que la décision attaquée doit être annulée, la décision rendu le 18 février par le Service de l'emploi annulée et la cause renvoyée à la caisse pour nouvelle décision (art. 103 al. 4 LACI).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 18 février 2004 par le Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage est annulée

III. La cause est renvoyée à la Caisse cantonale de chômage, agence de Morges, pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

jc/np/Lausanne, le 21 décembre 2004

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.