	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 9 février 2005
Composition	M. François Kart, président; Mme Dina Charif Feller et M. Anoine Thélin, assesseurs
recourant		Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) Marché du travail et, assurance chômage TCRV, à Berne,

Service de l'emploi Autorité cantonale en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

autorités concernées

Caisse de chômage SIB, à Morges

Office régional de placement de Morges-Aubonne, à Morges

Objet	statistique à compléter
	Recours SECO contre décision du Service de l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage du 17 février 2004 dans la cause X.________ (remise de l'obligation de restituer des prestations de l'assurance-chômage)

Vu les faits suivants

A. X.________ a bénéficié de l’indemnité de chômage dès le 1^er juin 1999, un délai cadre d’indemnisation lui étant ouvert dès cette date jusqu’au 31 mai 2001.

Dans une décision du 28 mai 2002, l’Office de l’assurance invalidité a reconnu que X.________ était invalide à 100% dès le 1^er février 1999 et lui a octroyé une pleine rente dès cette date. Le 29 mai 2002, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a versé à X.________ un montant de 100'591 fr. correspondant aux prestations rétroactives de l'assurance invalidité pour la période de février 1999 à mai 2002.

B. Par décision du 9 juillet 2002, la Caisse de chômage SIB (ci-après: la Caisse) a exigé de X.________ la restitution de 100'213 fr. correspondant aux indemnités de chômage versées du 1^er juin 1999 au 13 décembre 2000. En date du 11 juin 2003, le Service de l’emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d’assurance chômage, a rejeté le recours formé contre cette décision par X.________ le 25 juillet 2002.

C. Le 11 juillet 2002, X.________ a demandé la remise de l’obligation de restituer les 100'213 fr. en invoquant sa bonne foi et la situation difficile dans laquelle le mettrait cette obligation de restituer. Il a rempli à cet effet le questionnaire intitulé "Questionnaire concernant la demande de remise". Ce dernier, daté du 7 septembre 2003, mentionne ses revenus du mois d'août 2002 ainsi que sa fortune au 31 décembre 2002.

Dans une décision du 17 février 2004, le Service de l’emploi a partiellement admis la demande de remise en libérant X.________ de l’obligation de restituer le montant de 96'617 fr.30 et en constatant qu’il restait redevable d’un montant de 3'595 fr.70. Le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) s’est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 24 mars 2004. L’ORP de Morges-Aubonne a transmis son dossier au Tribunal administratif le 7 avril 2004. Le Service de l’emploi a transmis son dossier le 20 avril 2004 en indiquant s’en remettre à justice. X.________ a déposé des observations par l’intermédiaire de son conseil le 14 juin 2004 en concluant au rejet du recours formé par le SECO et à ce que la décision du 17 février 2004 du Service de l’emploi soit réformée en ce sens qu’il soit libéré de l’obligation de restituer le montant de 100'213 fr. et qu’il ne soit redevable d’aucune somme. Le SECO a déposé des observations complémentaires le 2 juillet 2004. En date du 13 juillet 2004, le Service de l’Emploi a été interpellé sur la question de savoir s'il avait tenu compte du versement rétroactif AI de 100'591 fr. dans le cadre de sa décision sur la demande de remise. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur cette question le 25 août 2004 en indiquant, en substance, ce qui suit: "En réponse à votre demande, nous vous communiquons que nous n'avons pas ajouté le versement rétroactif de l'assurance invalidité ( Fr. 100'591.-) au revenu de l'assuré, car il ne fait pas partie des revenus perçus au cours du mois de référence. Par contre, il est compris - du moins en partie - dans le capital épargné au 31 décembre 2002, déclaré par l'assuré sous point 3.1 du formulaire de calcul des rigueurs économiques, et à ce titre pris en compte dans l'évaluation de la situation financière de l'assuré". X.________ a déposé des observations complémentaires le 28 septembre 2004. Interpellé par le magistrat instructeur en date du 22 novembre 2004 au sujet du "mois de référence" pris en considération et, de manière plus générale, sur le moment auquel il s’est placé pour déterminer les revenus et la fortune à prendre en considération pour évaluer si l’assuré se trouvait dans une situation difficile au sens de l’art. 25 al. 1 LPGA, le Service de l’emploi a répondu le 6 décembre 2004 qu'il avait examiné la condition de la rigueur économique sur la base de la situation financière de l'assuré en août 2002.

Considérant en droit

1. Le SECO relève que la demande de restitution date du 9 juillet 2002 et la demande de remise du 11 juillet 2002. Il soutient par conséquent que la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, ne serait pas applicable et qu’il conviendrait d’appliquer à la demande de restitution l’art. 95 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI) dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002 et non pas l’art. 95 al. 1 bis LACI actuel. Il soutient par conséquent que ne doit pas s’appliquer le principe introduit par cette dernière disposition selon lequel la somme à restituer est limitée à celle qui aurait pu être compensée avec l’assurance invalidité. Il relève à cet égard que, en application de l'ancien article 95 LACI, l'assuré était au contraire débiteur de la somme qui n'avait pu être compensée avec l'autre assurance sociale.

Dans le cas d’espèce, on constate que le principe même de la restitution des 100'213 fr., correspondant aux indemnités chômage versées à X.________ du 1^er juin 1999 au 13 décembre 2000, n’est pas litigieux, dès lors que la décision rendue sur recours à ce sujet par le Service de l’emploi le 11 juin 2003 est aujourd’hui définitive. Partant, la question de savoir si s’applique l’ancien article 95 LACI ou l’article 95 al. 1 bis actuel ne se pose pas. On constate d’ailleurs que, contrairement à ce que semble soutenir le SECO, le Service de l'emploi, dans sa décision rendue sur recours, n’a pas appliqué l’art. 95 al. 1 bis actuel, puisqu’il a confirmé, sur le principe, l’obligation de restitution de la totalité des indemnités chômage versées du 1^er juin 1999 au 13 décembre 2000.

2. La question qui est ici litigieuse est celle de la remise de l’obligation de restituer. A cet égard, le SECO se réfère à une jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ci après: TFA) selon laquelle, en cas de versement rétroactif d'un capital par une autre assurance sociale, lorsqu'aucune compensation n'a pu avoir lieu et que l'assuré dispose encore de ce capital au moment de la demande de remise, aucune remise ne peut être accordée pour cette part de la dette. Le SECO soutient par conséquent que le Service de l’emploi aurait dû examiner si, au moment du dépôt de la demande de remise, le capital obtenu grâce au versement rétroactif AI effectué le 29 mai 2002 était encore disponible, ce qu'il n'aurait pas fait. Il soutient dès lors que la décision attaquée doit être annulée et le dossier retourné à l'autorité intimée afin qu'elle examine ce point.

a) Jusqu’au 31 décembre 2002, la remise de l’obligation de restituer des indemnités de chômage indûment versées était réglée à l’art. 95 al. 2 LACI qui stipulait que, si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, l’autorité compétente devait y renoncer, sur demande, en tout ou partie. Depuis l’entrée en vigueur de la LPGA, cette question est réglée par l’art. 25 LPGA qui, à son alinéa 1, prescrit que la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.

Dans une jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de la LPGA, rendue en matière de prestations complémentaires, le TFA a jugé que, lorsque l’octroi d’une rente à titre rétroactif entraîne l’obligation de restituer des prestations complémentaires, l’existence d’une situation difficile doit être niée si le capital obtenu grâce au paiement de la rente arriérée est encore disponible au moment où la restitution devrait avoir lieu (ATF 122 V 221). Selon le TFA, en pareil cas, on peut raisonnablement exiger de l’assuré qu’il s’acquitte de son obligation de restituer, car il ne serait pas satisfaisant qu’il puisse bénéficier pour une même période de prestations pouvant conduire à un enrichissement (arrêt non publié du 16 mars 2000 dans la cause C 297/99). Cette jurisprudence s’applique, par analogie, quand il s’agit d’examiner si la restitution de prestations d’assurance chômage indûment touchées présente pour l’assuré des rigueurs particulières au sens de l’ancien article 95 al. 2 LACI (cf. arrêt du TFA non publié du 21 février 1997 dans la cause C 70/93 et du 10 avril 1997 dans la cause C 117/95). Dès lors que l’art. 25 al. 1 LPGA relatif à la remise de l’obligation de restituer correspond, pour l’essentiel, à l’ancien article 95 al. 2 LACI et que l'entrée en vigueur du nouveau droit n'a pas d'incidence sur l'objectif mis en avant par le TFA consistant à éviter un enrichissement, il n’y a pas lieu de mettre en question l'application de cette jurisprudence dans le cas d'espèce, ceci même si l'on devait considérer que l'art. 25 LPGA s'applique à la demande de remise litigieuse. C'est par conséquent à tort que X.________ soutient que la possession du capital rétroactif n'excluait la remise de l'obligation que sous l'ancien droit et que l'entrée en vigueur de la LPGA aurait des conséquences à cet égard.

b) aa) En l'occurrence, on peut hésiter sur le point de savoir si, s’agissant de la remise de l’obligation de restituer, on doit appliquer l’ancien art. 95 al. 2 LACI ou l’art. 25 LPGA. A l'appui de la première solution, on relève que, en principe, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (Cf. ATF 127 V 467 consid. 1; Arrêt PS. 2004. 0129). Or, les indemnités de chômage dont la restitution est demandée ont été versées entièrement avant le 31 décembre 2002. A l'appui de la seconde solution, on relève que ce n'est pas le principe de la restitution des indemnités de chômage qui est litigieux mais la remise de cette obligation de restituer. Or, celle-ci a été examinée pour la première fois par le Service de l’emploi dans sa décision rendue le 17 février 2004, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la LPGA. Cette question de droit pertinent « rationae temporis » a été examinée par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt du 12 mars 2004 (ATF 130 V 318). Finalement, le TFA a laissé la question ouverte en constatant que, en toute hypothèse, les principes applicables à la restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de la jurisprudence antérieure. Ce constat, qui concernait la restitution de prestations d’assurance maladie sociale indûment versées, est également valable s’agissant de la remise d’obligation de restituer des indemnités de chômage. On a vu en effet que l’art. 25 LPGA, malgré une différence dans la rédaction, reprend tels quels les principes posés par l’ancien art. 95 LACI, à savoir qu’une remise doit être accordée si l’assuré est de bonne foi et si la restitution implique des rigueurs particulières sur le plan économique et placerait ainsi l’intéressé dans une situation difficile.

bb) Si, sur le principe, la réglementation relative à la remise de l’obligation de restituer n’a pas été modifiée par l’entrée en vigueur de la LPGA, on relève cependant que, dans l’ordonnance d’exécution de cette loi du 11 septembre 2002 (ci-après : OPGA), le Conseil fédéral s’est écarté de la jurisprudence du TFA en ce qui concerne le moment à prendre en considération pour apprécier si l’assuré se trouve dans une situation difficile. En effet, selon l’art. 4 al. 2 OPGA, le moment déterminant pour apprécier s’il y a une situation difficile correspond à celui où la décision de restitution est exécutoire alors que, selon la jurisprudence du TFA, le moment déterminant correspond à la date de la décision initiale ordonnant la restitution des prestations perçues indûment (cf. ATF 122 V 234 consid. 3 d p. 141). En l’espèce, cette différence est susceptible d’avoir un impact non négligeable puisque la décision initiale relative à la restitution date du 9 juillet 2002 et que cette décision n'est devenue exécutoire qu’au mois de juillet 2003 en raison du recours formé par X.________ auprès du Service de l’emploi. Or, on peut concevoir que, durant cette période d’une année, une partie importante du capital rétroactif versé par l’AI ait été consommée.

Tout bien considéré, le tribunal estime qu'il n' y a pas lieu d'appliquer l'art. 4 al. 2 OPGA s'agissant de la prise en considération du solde du capital rétroactif AI en mains du recourant. Si l'on applique cette disposition, il existe en effet un risque que tout ou partie de ce capital ait disparu entre le moment où la décision de restitution a été rendue et celui où elle est devenue définitive, ce qui irait à l'encontre de l’objectif consistant à éviter une double indemnisation. On se trouve par conséquent dans une hypothèse où on peut s'écarter du sens littéral d'une disposition (en l'occurrence l'art. 4 al. 2 OPGA) dès lors que celui-ci aboutit à un résultat que le législateur n'a manifestement pas voulu. Par surabondance, on relève que, si l’on devait appliquer l’art. 4 al. 2 OPGA pour établir le moment déterminant s’agissant du capital rétroactif à prendre en considération, on risque d'aboutir à un résultat très différent de celui auquel conduit l'application des principes posés par la jurisprudence rendue par le TFA en application de l'ancien art. 95 al. 2 LACI. Or, cette différence irait à l’encontre du principe selon lequel l’entrée en vigueur de la LPGA et de l’OPGA n'est pas censée remettre en cause la manière dont la restitution de prestations indûment versées et l'éventuelle remise de cette obligation étaient réglées sous l'ancien droit.

3. Vu ce qui précède, il appartenait à l’autorité intimée, conformément à la jurisprudence du TFA mentionnée ci-dessus, d’examiner dans quelle mesure le capital rétroactif versé par l’AI le 29 mai 2002 existait encore au moment où la décision de restitution a été rendue, soit le 9 juillet 2002. Or, selon les pièces produites et les explications fournies par le Service de l’emploi, ce dernier n’a pas procédé à un tel examen puisqu’il a établi la situation de l’assuré en se fondant sur les revenus perçus au mois d’août 2002 et sur sa fortune au 31 décembre 2002. Il y a lieu par conséquent d’admettre le recours et de retourner le dossier au Service de l’emploi afin que ce dernier établisse quel était le solde du capital rétroactif versé par l’AI qui était encore en possession de X.________ le 9 juillet 2002. En fonction du capital existant à cette date, l’autorité intimée devra déterminer si l’on peut raisonnablement exiger de l’assuré qu’il s’acquitte de son obligation de restituer.

Vu le sort du recours, il convient de laisser les frais à la charge de l'Etat et il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. Dès lors que la décision attaquée est annulée, il n'y a pas lieu de se prononcer sur la conclusion prise par X.________ dans son écriture du 14 juin 2004 tendant à la réforme de cette décision.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 17 février 2004 est annulée, le dossier lui étant retourné pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

san/Lausanne, le 9 février 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.