CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 23 décembre 2005
Composition	Aleksandra Favrod, présidente. Mme Ninon Pulver et Mme Sophie Rais Pugin, assesseurs.

 

recourant

A.________, à 1********

  

autorité intimée

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne

  

autorités concernées

1.

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

 

2.

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 25 février 2004 (droit aux indemnités de l'assurance-chômage)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 5 juin 1983, A.________ a été engagé pour une durée indéterminée en qualité d'auxiliaire postal auprès de la Poste suisse, Centre courrier tri à Lausanne. Son taux d'occupation se négociait alors oralement avec le responsable du personnel.

Le 1^er juin 1999, une "lettre/contrat" pour auxiliaire C 6 de prolongation des rapports de service a été conclue. Elle prévoit un salaire horaire de 26 fr.25 et indique sous "taux d'occupation", le chiffre 10.

En octobre 2001, la Poste suisse a proposé à ses collaborateurs un nouveau contrat. La non-signature de celui-ci était considérée comme un motif justifiant la résiliation des rapports de travail. Selon le contrat cadre pour travail occasionnel signé le 18 janvier 2002 par l'employeur et contresigné par A.________, le salaire horaire s'élevait à 25 fr. Sous "engagement", ce contrat prévoit :

"L'employé est en droit de refuser une proposition d'engagement de l'employeur sans avoir à justifier son refus. Le présent contrat cadre ne donne à l'employé aucun droit à être engagé.

L'acceptation de la proposition d'engagement par l'employé donne naissance à un rapport de travail de durée déterminée. La durée de l'engagement et l'aménagement de la durée du travail sont convenus entre l'employeur et l'employé; ils dépendent des besoins de l'employeur ainsi que des possibilités de l'employé.

Lorsque l'engagement porte sur plusieurs jours, le genre d'activité, la durée de l’engagement et l'horaire de travail sont fixés d'entente avec l'employé et confirmés par écrit."

 

Selon la Convention collective de travail Auxiliaires du 1^er janvier 2002 de la Poste, à laquelle renvoie le contrat cadre pour travail occasionnel, sont considérés comme auxiliaires les collaborateurs/collaboratrices qui sont convoqués par la Poste pour des engagements non planifiables, en vertu d'un contrat cadre individuel, et peuvent refuser un engagement isolé (travail occasionnel)."

Par lettre du 30 décembre 2001, A.________ a émis les réserves suivantes :

"1. Baisse du salaire brut – horaire de Fr. 26.64 à Fr. 22.50. Ce qui équivaut à un congé conditionnel sans préavis.

2. Pas de garantie d'emploi ni d'un nombre d'heures de travail mensuel minimum ou d'un salaire correspondant

3. Proposition de contrat sans négociation préalable."

Un nouveau contrat individuel de travail a été conclu en février 2004. Il prévoit un salaire horaire de 27 fr.57 brut. Sous "taux d'occupation cadre", il indique:

« Valeur cadre inférieure (taux d'occupation) 20 % (8.40 heures/semaine).

Valeur cadre supérieure 30 % (12.60 heures/semaine). 

Le personnel n'a pas droit à des occupations dépassant les limites de la prestation annuelle minimale convenue de 20 % (8.40 heures/semaine).

Il est possible de refuser une offre de travail sans justification, à condition toutefois que la prestation annuelle minimale convenue soit fournie."

En février 2003, A.________ a requis d'être mis au bénéfice des indemnités de l'assurance chômage.

Selon une attestation du 10 février 2003 de la Poste suisse, l'assuré est au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée prévoyant environ 14 heures de travail par semaine. Son salaire total soumis à cotisation AVS s'est élevé à 25'332 fr. en 1999; 22'381 fr. en 2000, 30'658 fr. en 2001 et 22'406 fr. en 2002.

Par décision du 15 avril 2003, la Caisse cantonale de chômage a dénié à A.________ le droit à des indemnités chômage, au motif qu'il était toujours sous contrat de travail avec la Poste suisse qui lui garantissait un taux minimal d'activité. Le 13 mai 2003, A.________ a formé opposition contre cette décision relevant qu'il cherchait à compléter son temps de travail et que son activité actuelle était en voie de suppression.

Par décision du 25 février 2004, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l'opposition de l'assuré et confirmé la décision de la Caisse cantonale de chômage. Elle allègue que, dans la mesure où A.________ n'a pas l'obligation d'accepter le travail, il n'a pas droit à des indemnités chômage pour le temps où il n'est pas appelé à travailler.

B.                               Par acte du 19 mars 2004, A.________ a recouru contre cette décision. Il fait valoir que son taux d'occupation est devenu imprévisible et instable et qu'au début de l'année 2003, il a fait appel à l'assurance chômage, car ses pertes de gains cumulées devenaient trop importantes pour que sa situation financière soit gérable. Il conclut à l'allocation d'indemnités chômage.

Il ressort des pièces produites que le recourant a travaillé 675 heures en 1999, 594.75 heures en 2000, 800.50 heures en 2001, 700.25 heures en 2002, et 582.50 heures en 2003. En 2001, il a travaillé 59.75 heures en janvier, 45.25 heures en février, 45.25 heures en mars, 54.25 heures en avril, 53.25 heures en mai, 38.50 heures en juin, 103.50 heures en juillet, 69.75 heures en août, 68.50 heures en septembre, 129.50 heures en octobre, 52.25 heures en novembre, 80.75 heures en décembre. En 2002, il a travaillé : 85.75 heures en janvier, 61 heures en février, 37 heures en mars, 41 heures en avril, 64.75 heures en mai, 65 heures en juin, 62 heures en juillet, 35 heures en août, 37 heures en septembre, 90.75 heures en octobre, 72.25 heures en novembre et 48.25 heures en décembre.

En outre, interpellé par le Juge instructeur, la Poste suisse a expliqué le 7 septembre 2005 que l'occupation de A.________ dépendait de ses besoins à elle, en fonction de l'organisation et des disponibilités de son employé. Elle ajoute que depuis 2002, les occupations sont souvent limitées au dimanche. Elle ajoute encore qu'elle doit lui garantir le paiement d'un salaire équivalent à 20% d'activité.

L'autorité concernée et l'autorité intimée ont conclu au rejet du recours.

Le 25 octobre 2005, le recourant a encore ajouté que ce n'est qu'actuellement que la Poste lui garantit un salaire de 20%, mais qu'en 2002, son employeur ne faisait plus aucun effort pour conserver son personnel et que son taux d'occupation était alors devenu instable et imprévisible, ce qui n'avait pas été le cas précédemment.

Considérant en droit

1.                                Le droit à l'indemnité de chômage n'est donné que si l'assuré satisfait à un certain nombre de conditions cumulatives énoncées à l'article 8 LACI. L'intéressé doit en particulier être sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 1 lettre a) et subir une perte de travail à prendre en considération (art. 1 lettre b) En vertu de l’art. 11 al. 1 LACI, la perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, le travailleur sur appel ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération, lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal (DTA 2002 N° 12 p. 105 consid. 1b; 1998 N° 20 consid. 2a; 1995; N° 9 consid. 2a; ATF 107 V 59 consid. 1).

Il est toutefois possible de s'écarter de ce principe lorsque l'activité sur appel a été exercée durant une période prolongée de manière plus ou moins constante. Dans cette hypothèse, le temps de travail effectivement accompli sera considéré comme normal. Plus les appels auront été réguliers, plus la période de référence sera courte. A l'inverse, il sera nécessaire de tenir compte d'une période de référence plus longue lorsque les rapports de travail sont irréguliers ou lorsque la durée du travail subit d'importantes diminutions au cours d'un rapport de travail (DTA 2002 précité, consid. 1b).

La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de statuer sur la régularité des rapports de travail. Elle a été codifiée par le Seco, sous chiffre B46, B47 et B48 de la Circulaire relative à l'indemnité de chômage.

  Principe : non prise en considération

B46        Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le temps de travail dépend du volume de travail, c'est-à-dire que le travailleur est occupé au cas par cas sans droit de se voir donner du travail. Aucun temps d'occupation minimum n'était convenu contractuellement, cette forme du travail sur appel ne garantit au travailleur ni un certain volume d'occupation ni un certain revenu; il ne subit dès lors, dans les périodes où il n'est pas appelé à travailler, ni perte de travail ni perte de gain au sens de l'art. 11 al. 1 LACI puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à prendre en considération que si un temps de travail hebdomadaire normal a été convenu entre l'employeur et le travailleur.

  Si, comme le prévoit le contrat, le salarié ne travaille que sur appel de l'employeur mais n'a pas l'obligation d'accepter de travailler, le temps de travail résultant de cet accord spécial doit être considéré comme normal et le travailleur n'a partant pas droit à l'IC pour le temps où il n'est pas appelé à travailler.

 

  Dérogation à ce principe

B47       La jurisprudence admet une dérogation à ce principe si le temps de travail fournit sur appel avant l'interruption de l'occupation présente un caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période assez longue. Pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période d'observation les 12 derniers mois du rapport de travail ou, si ce rapport a duré moins de 12 mois, toute sa durée. En dessous de 6 mois d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal.

B48       Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de 12 mois ou 10% si cette période est de moins de 6 mois seulement. Si la période d'observation est inférieure à 12 mois mais supérieure à 6, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; pour une période d'observation de 8 mois par exemple, ce plafond est de 13% (20% : 12 x 8).

  Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.

L'autorité intimée prétend que le recourant ne subit pas de perte de travail, dès lors que le contrat cadre pour travail occasionnel prévoit à son chiffre 2 que l'employé est en droit de refuser une proposition d'engagement. Cette motivation est erronée s'agissant d'une relation de travail qui dure depuis plus de 20 ans. En outre, l'employeur a lui-même attesté en février 2003 que l'horaire normal de travail de l'assuré s'élevait à environ 14 heures par semaine.

Il convient donc de déterminer quelle était la durée de travail normale du recourant, pour examiner s'il a subi une perte de travail qui doit être prise en considération. A titre préliminaire, on observera que les pièces produites par les parties ne permettent pas d'établir que le recourant bénéficiait avant la signature du contrat individuel de travail de février 2004 d'un taux d'occupation de 20% garanti. Il sied en conséquence de tenir compte des heures de travail effectuées par le recourant.

Celles-ci s'élèvent de janvier 2001 à décembre 2001 entre 38.50 heures et 129.50 heures et de janvier 2002 à décembre 2002 entre  35,5 heures et 90,75 heures. Ces fluctuations sont trop importantes d'un mois à l'autre pour pouvoir en inférer un temps de travail normal.

En outre, le recourant a travaillé 675 heures en 1999, 594,75 heures en 2000, 800,50 heures en 2001, 700,25 heures en 2002. On observe ainsi que l'entrée en vigueur du nouveau contrat en janvier 2002 a influencé le nombre d'heures travaillées du recourant, mais que cette diminution est largement inférieure à 20 %. Les salaires réalisés en 2002 sont certes inférieurs à ceux réalisés en 2001, mais équivalents à ceux réalisés en 2000 et un peu inférieurs à ceux perçus en 1999. De plus, le recourant a travaillé plus d'heures en 2002, qu’en 2000 et en 1999. Dans ces circonstances, on ne saurait retenir qu'il a subi au début de l'année 2003, lors de sa demande d'indemnité chômage une perte de gain indemnisable. Il n'en demeure pas moins que, comme il l'a allégué, il a subi en 2002 une dégradation de ses conditions de travail.

On relèvera enfin que dans sa demande d'indemnités de chômage, le recourant a déclaré être disposé et capable de travailler à temps partiel, soit au maximum à 25 % d'une activité à plein temps. On ne saurait également considérer que le recourant était partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2 lettre e LACI lorsqu'il a demandé des indemnités chômage au vu de l'écart entre sa disponibilité et le taux d'activité qu'il occupait.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 25 février 2004 est confirmée.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

 

lm/fg/Lausanne, le 23 décembre 2005

 

                                                         La présidente:                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

 

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.