CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 19 juillet 2004

sur le recours interjeté par X.________, ********, ********, représenté par Me Pascal Rytz, avocat à Genève,

contre

la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 27 février 2004 (irrecevabilité du recours pour tardiveté).

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Composition de la section: M. Alain Zumsteg président; M. Edmond C. de Braun et M. Patrice Girardet, assesseurs. Greffier: M. Yann Jaillet

Vu les faits suivants:

A.                     Pour des motifs économiques, X.________ a été licencié le 29 mars 2002 de la société Y.________ Sàrl avec effet au 31 mai 2002, entreprise pour laquelle il avait travaillé depuis mai 1999 comme associé gérant, avec une part de 10'000 francs correspondant à la moitié du capital. Sa signature a été radiée du registre du commerce du canton de Vaud le 18 juin 2002, mais il est resté associé, avec la même part, jusqu'à la dissolution de la société intervenue le 29 septembre 2003.

B.                    X.________ s'est inscrit comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Nyon (ci-après: l'ORP) le 1^er juin 2002 et a perçu des indemnités de chômage jusqu'au 30 avril 2003.

C.                    Par décision du 22 août 2003, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a nié à X.________ le droit aux indemnités de chômage aux motifs qu'il était toujours associé de Y.________ Sàrl, dont il détenait la moitié du capital, et qu'il avait "fait appel à l'assurance-chômage uniquement en raison des difficultés financières rencontrées par [son] entreprise".

                        Par décision du 26 août 2003, la caisse a réclamé à X.________ le remboursement de 71'493 fr. 40, correspondant aux indemnités perçues depuis le 1^er juin 2002.

D.                    Le 1^er octobre 2003, X.________ a recouru contre ces deux décisions auprès du Service de l'emploi, première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, concluant à leur annulation.

                        Invité à se déterminer sur l'apparente tardiveté de son recours, X.________ a expliqué par lettre du 23 octobre 2003 qu'il avait retiré les deux décisions litigieuses de sa case postale le 1^er septembre 2003.

                        Par décision du 27 février 2003, le Service de l'emploi a considéré que le recours de X.________ contre la décision du CSR du 22 août 2003 était tardif et l'a déclaré irrecevable.

E.                    X.________ a recouru contre cette décision le 1^er avril 2004, concluant à son annulation et au renvoi à l'autorité intimée de la cause pour qu'elle statue sur le fond, subsidiairement à la poursuite du versement des indemnités de chômage. Il fait valoir en substance que la caisse n'a pas pu apporter la preuve de la date exacte de la notification de ses deux décisions et que les présomptions de l'autorité intimée sont contraires à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Son argumentation sera reprise plus loin dans la mesure utile.

                        Dans sa réponse du 19 avril 2004, le Service de l'emploi a exposé qu'il avait appliqué les directives du seco et la jurisprudence du Tribunal administratif.

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                     Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 402 consid. 2a, 122 I 100 consid. 3b, 114 III 53 consid. 3c et 4, 103 V 65 consid. 2a). En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration adressée par courrier ordinaire, elle doit au moins être établie au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (ATF 124 V 402 consid. 2b, 121 V 6 consid. 3b). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 103 V 63 consid. 2a).

                        Selon le principe de la vraisemblance prépondérante, un fait est considéré comme établi lorsqu'il est non seulement possible, mais qu'il correspond encore à l'hypothèse la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 121 V 45 consid. 2a; ATF 121 V 208 consid. 6b; 119 V 7 cons. 3c; TA, arrêt PS 1997/0114 du 7 octobre 1997). D'une part, les exigences découlant de ce principe ne se confondent pas avec la simple vraisemblance qui caractérise en particulier les procédures provisionnelles instituées par le droit civil; dans ces cas, il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, le juge acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de l'existence des faits pertinents, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que ces faits aient pu se dérouler autrement (F. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, Fribourg 1994, § 450, p. 145; dans le même sens ATF 119 V 7, cons. 3c/aa). D'autre part, on se distancie également de la preuve stricte exigée en droit privé pour tenir compte de l'administration de masse qui caractérise le droit des assurances sociales; l'administration et le juge seraient surchargés s'il leur incombait de rapporter la preuve complète exigée en droit privé (ATF 121 V 5, cons. 3b; 119 V 7, spéc. 10; 120 V 33, spéc. 37).

3.                     En l'espèce, le recourant soutient qu'il a reçu les deux décisions de la caisse le 1^er septembre 2003, lorsqu'il a vidé sa case postale à son retour de vacances. L'autorité intimée, qui ne conteste pas cette date, présume toutefois que la décision du 22 août 2003 est parvenue "dans la sphère de puissance" du recourant, c'est-à-dire dans sa case postale, dans les délais postaux usuels d'acheminement, soit au plus tard le 29 août 2003. Cette argumentation ne s'appuie toutefois sur aucun élément concret. Au contraire, le Service de l'emploi envisage plusieurs dates d'expédition possibles pour arriver à la conclusion que, quelle que soit la date retenue, l'envoi serait parvenu au recourant le 29 août 2003 au plus tard. Ce faisant, il démontre plutôt qu'il existe un doute sur la date à laquelle les décisions de la caisse ont été expédiées et qu'en conséquence la date de leur réception est elle-même incertaine. Le dossier de la caisse ne contient aucun élément qui permettrait de dater l'envoi de ses deux décisions. Pour sa part, l'ORP en a reçu copie simultanément,  le 10 septembre 2003, soit dix jours plus tard que le recourant. Si l'on suppose, comme l'envisage l'autorité intimée, que ces deux décisions ont été postée au plus tard le mardi 26 août, il n'apparaît de loin pas improbable que cet envoi, en courrier B, ait été délivré dans la case postale du recourant le lundi 1^er septembre seulement.

                         Au regard de l'incertitude qui règne tant sur la date d'expédition que de réception de la décision du 22 août 2003, il y a lieu, conformément aux règles jurisprudentielles précitées, de retenir les déclarations de l'assuré, la preuve d'une notification en mains de ce dernier avant le 1^er septembre 2003 n'ayant pas pu être établie à satisfaction de droit par la caisse qui en a le fardeau. C'est donc à tort que le Service de l'emploi a considéré que le délai de recours de trente jours n'avait pas été respecté.

3.                     Le recourant, qui a procédé par l'intermédiaire d'un avocat et obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est admis.

II.                     La décision de Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 27 février 2004 est annulée.

III.                     La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle statue sur le fond.

IV.                    Il n'est pas perçu d'émolument.

V.                     L'Etat de Vaud versera à X.________, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 19 juillet 2004

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.