CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 6 septembre 2004

sur le recours formé par A.A.________, domiciliée 1********, à Z.________

contre

la décision du Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 31 mars 2004 rejetant son recours et confirmant une décision de la Caisse de chômage "Jeuncomm" du 16 juillet 2003.

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Composition de la section: M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs.

Vu les faits suivants:

A.                     A.A.________, née le 25 août 1949, divorcée, est mère de deux enfants : B .A.________ né le 24 avril 1986 et C .A.________ né le 22 avril 1988. Elle a travaillé en qualité d'agente de voyage, de secrétaire, d'employée de bureau et de commerce de 1968 à 1985 auprès de différentes sociétés dont Kuoni SA, Avy Voyages, American Express Intl. Inc. et Hotelplan à Lausanne. Elle a repris une activité à temps partiel en 1996 en travaillant pour la société X.________ SA à Z.________ jusqu'au mois d'octobre 1999, date à laquelle elle a repris la société sous la forme juridique d'une société à responsabilité limitée, désignée X.________ Sàrl à Z.________. Elle a continué à œuvrer en qualité de responsable d'agence pour cette société, qui est restée en activité jusqu'au 31 octobre 2002.

                        A.A.________ a ensuite travaillé en qualité d'agente de voyage pour la société Hotelplan à un taux d'activité de 50 % pendant la période allant du 1^er novembre 2002 au 20 janvier 2003. Le contrat a été résilié par l'employeur avant le terme de la période d'essai; les motifs de la résiliation ont été précisés ultérieurement dans les termes suivants : "Mme A. A.________ ne supportait pas le stress et n'a pas pu répondre à nos exigences ".

B.                    A.A.________ a déposé le 10 février 2003 une demande d'indemnité auprès de la Caisse de chômage de la société des Jeunes Commerçants (ci-après : la caisse de chômage). Elle offre une aptitude au placement correspondant au 80 % d'une activité à plein temps. Elle a fait contrôler son chômage auprès de l'Office régional de placement de Pully (ci après l'office régional) et elle a retrouvé dès le 1^er avril 2003 un emploi auprès du Mouvement des Aînés de Suisse romande à un taux d'activité de 40 %.

C.                    En date du 11 avril 2003, l'office régional de placement a requis divers renseignements auprès de l'assurée afin de statuer sur son aptitude au placement pendant sa période de chômage compte tenu de sa qualité d'associée-gérante de la société X.________ Sàrl à Z.________. A.A.________ a répondu le 27 avril 2003 en produisant notamment le contrat de bail des locaux loués par l'entreprise à Z.________ et la lettre de résiliation du contrat de bail du 23 mai 2002. Elle précise que depuis le 1^er novembre 2002, la société a cessé toute activité en raison de rendements insuffisants et de difficultés survenues sur le plan du marché des voyages. Elle avait cherché et trouvé un emploi auprès de Hotelplan. Son objectif professionnel était de rester en contact avec le métier d'agente de voyage, ce qu'elle avait pu partiellement réaliser en retrouvant un poste à 40 % auprès du Mouvement des Aînés de Suisse romande. Elle précisait que son associée n'avait plus aucune fonction ni aucune activité dans la société qui ne déployait plus d'activité. Elle n'était plus salariée de cette société dont elle n'obtenait plus aucun revenu. Elle précisait encore qu'aucun employé n'était engagé et ne travaillait actuellement pour la société. Son objectif a court terme ne consistait pas à radier la société X.________ Sàrl du registre du commerce, mais à évaluer à moyen terme les perspectives de développement de sa nouvelle situation professionnelle et à long terme, trouver un partenaire voyagiste et le cas échéant radier la société. En date du 3 juin 2003, l'office régional informait la caisse de chômage que l'assurée remplissait les conditions relatives à l'aptitude au placement et qu'elle pouvait en conséquence être normalement indemnisée.

D.                    Par lettres des 18 juin et 9 juillet 2003, la caisse de chômage a sollicité encore différents renseignements auprès de l'assurée pour déterminer son droit à l'indemnité. La caisse de chômage a ainsi demandé si la société X.________ Sàrl était en liquidation, si le bail avait été dénoncé et le mobilier mis en vente, et enfin, si la radiation au registre du commerce avait été sollicitée. A.A.________ a transmis à la caisse de chômage le 10 juillet 2003 une copie de sa réponse à l'office régional du 27 avril 2003; elle a répondu en précisant que la société n'était pas en liquidation, que le bail à loyer avait effectivement été dénoncé pour le 1^er novembre 2002 et que le mobilier avait, soit été vendu soit jeté aux grands déchets. En revanche, la radiation au registre du commerce n'avait pas été sollicitée.

                        Par décision du 16 juillet 2003, la caisse de chômage a estimé que l'assurée ne remplissait pas toutes les conditions nécessaires à l'octroi des indemnités de chômage dès lors qu'elle conservait dans la société X.________ Sàrl une position dominante qui lui permettait de prendre toutes les décisions nécessaires à la reprise d'une éventuelle activité.

E.                    A.A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi en apportant notamment les précisions suivantes :

"(…)

J'ai été employée depuis septembre 1996 jusqu'à fin septembre 1999 auprès de X.________SA (propriétaire : D. et E. B.________à Z.________) qui se sont acquittés de toutes les assurances liées à l'engagement d'une employée (AVS-LPP-AC-ANP-ect.).

Dans le courant du mois de septembre 1999, les propriétaires ont décidé de remettre leur entreprise et, par conséquent, n'ayant pas vraiment le choix, j'ai accepté de reprendre le fonds de commerce comprenant uniquement le mobilier, le matériel de l'agence, le droit au bail à loyer, la clientèle, les fichiers-clients de l'agence, etc. et de leur verser un montant de Fr.18'000.-- pris comme apport à la création d'une nouvelle société à responsabilité limitée, sans cela, j'aurais été au chômage.

C'est ainsi que j'ai assumé la fonction d'employée au sein de l'entreprise et ai continué de payer toutes les cotisations des assurances sociales, en autre, les cotisations pour le chômage.

L'entreprise ne pouvant plus me verser un salaire convenable en raison de difficultés survenues sur le marché des voyages, occasionnant une baisse importante du rendement, j'ai dû me résoudre à fermer l'agence en résiliant le bail et en liquidant le mobilier (octobre 2002). Dès lors, je n'ai plus exercé aucune activité en lien avec X.________.

D'autre part, il est important de préciser qu'à partir du 1^er novembre 2002, j'avais trouvé un travail chez Hotelplan puis, deux mois plus tard, j'ai été licenciée. Dès le 20 janvier 2003, je me suis immédiatement adressée à l'ORP de Pully et ai effectué les démarches nécessaires pour l'obtention d'un nouveau travail.

Du 20 janvier au 1^er avril 2003, début d'un nouveau travail, la situation financière d'une famille monoparentale à 2 enfants en âge de scolarité a été particulièrement difficile avec toutes les charges qui incombent à un ménage et dont le principal revenu était constitué par le versement d'une pension alimentaire pour les enfants.

Je ne peux pas réactiver la société X.________ pour la simple raison que je n'en ai plus les moyens financiers. Si je devais liquider cette société, je tomberais en faillite, ce que je veux éviter à tout prix.

Pour votre information, tout revendeur des grands voyagistes comme Hotelplan, Kuoni, Frantour, Club Med, etc. doit avoir un code et fournir à chacun une garantie bancaire qui peut s'élever à Fr.10'000.-- ou plus. Depuis l'an 2002, toutes les agences de voyages doivent faire partie d'un fonds de garantie en versant une somme de Fr.30'000.-- ainsi qu'une cotisation annuelle. Malheureusement je n'ai pas les ressources pécuniaires nécessaires.

(…)"

                        Par décision du 31 mars 2004, le Service de l'emploi a rejeté le recours et il a confirmé la décision de la caisse de chômage du 16 juillet 2003. Il a estimé que l'assurée conservait une position dominante dans la société, ce qui était déterminant pour nier le droit à l'indemnité.

F.                     A.A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif (ci-après : le tribunal) le 28 avril 2004. Elle rappelle qu'elle a toujours travaillé en qualité d'employée au sein de la société X.________ Sàrl en s'acquittant régulièrement de toutes les cotisations sociales, notamment celles de l'assurance‑chômage. Elle précise qu'elle n'a pu procéder à la liquidation immédiate de la société au registre du commerce en raison du coût d'une telle opération. Ce problème de liquidités qui l'empêchait d'effectuer cette démarche était maintenant résolu et elle avait engagé les frais nécessaires (notaire) pour liquider la société.

                Le notaire de l'assurée a adressé au tribunal le 30 avril 2004 le procès-verbal de liquidation de la société X.________ Sàrl, qui a été décidée lors de l'assemblée du 22 avril 2004 avec une copie de la nouvelle inscription au Registre du commerce.

                        La caisse de chômage s'est déterminée sur le recours en précisant qu'elle s'était limitée à appliquer l'une des directives du Seco de janvier 2003 notamment le point B 35 dont la teneur est la suivante :

"(…)

Gérant d'une Sàrl :

Un assuré qui quitte son emploi dans une Sàrl mais conserve, comme en témoigne l'inscription au registre du commerce, sa fonction de gérant, occupe dans l'entreprise une fonction analogue à celle d'un employeur et peut continuer à fixer ou du moins à influencer considérablement les décisions de la Sàrl. Le fait que tout l'inventaire ait été vendu et que l'entreprise soit depuis inactive est sans importance. en raison de sa fonction d'organe directeur de la société, l'assuré conserve la possibilité de réactiver en tout temps l'entreprise qui n'a pas cessé d'exister. Le droit à l'indemnité doit donc être nié.

(…)"

                        Le Service de l'emploi s'est également déterminé sur le recours le 19 mai 2004 en apportant les précisions suivantes :

"(…)

Madame A. A.________ a travaillé du 1^er octobre 1999 au 30 octobre 2002 pour la société X.________Sàrl, dont elle était associée gérante. A ce titre, elle bénéficiait du droit de signature individuelle et possédait une part de Fr.19'000.-- du capital social, qui s'élevait à Fr.20'000.--. Elle y bénéficiait dès lors clairement d'une position assimilable à celle d'un employeur. Du 1^er novembre 2002 au 20 janvier 2003, elle a travaillé en qualité d'agente de voyage auprès de la société Hotelplan SA.

C'est à la suite de la perte de travail auprès d'Hotelplan SA qu'elle a revendiqué les indemnités de chômage, dès le 20 janvier 2003. C'est donc en fonction de cette perte de travail (et non celle auprès de X.________Sàrl) que le droit à l'indemnité doit être examiné. Or, Mme A. A.________ n'occupait aucune fonction comparable à celle d'un employeur dans le cadre de la société Hotelplan SA. Cette situation n'entre dès lors pas en conflit avec l'art. 31 al. 1 LACI. Toutefois, conformément aux directives du seco, si l'assuré fait valoir une perte de travail dans une tierce entreprise dans laquelle il n'occupe pas une position comparable à celle d'un employeur, le droit à l'indemnité ne pourra lui être reconnu que s'il a exercé dans l'entreprise en question une activité soumise à une cotisation pendant douze mois au moins (Bulletin MT/AC 2003/4 F4). En l'espèce, elle y a travaillé moins de trois mois. Elle ne répond dès lors pas aux conditions relatives à la période de cotisation.

(…)"

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de recours de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours a été formé en temps utile. L'acte de recours répond en outre aux prescriptions de forme prévues par l'art. 61 let. b LPGA, de sorte que le recours est formellement recevable; il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                     a) Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral des assurances estime que la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 3 let. c LACI) serait ainsi détournée et que la prétention de l'assuré à l'indemnité de l'assurance chômage serait constitutive d'un abus de droit (ATF 123 V 234; DTA 2000 no 15 p. 72).

                        b) La jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder que de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).

                        c) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante bénéficiait du pouvoir de décision permettant d'engager par sa seule signature la société X.________ Sàrl pendant sa période de chômage. Il est vrai que la perte de travail subie par la recourante résulte de son licenciement par la société Hotelplan SA. La recourante n'a donc pas utilisé ses fonctions dirigeantes au sein de sa société pour se retrouver sans emploi et réclamer l'indemnité de l'assurance-chômage. Aussi, la recourante a produit la lettre de résiliation du bail des locaux dans lesquels la société exerçait son activité pour le 31 octobre 2002; elle soutient aussi que la société n'employerait plus de personnel et n'exerçerait plus d'activité.

                        d) L'autorité intimée estime que le droit à l'indemnité devrait être nié en raison du fait que l'assurée ne respecterait pas la condition relative à la période de cotisation. En se référant au Bulletin MT/AC 2003 4/F4, l'autorité intimée estime que le temps de travail effectué après de la société X.________ Sàrl ne peut être pris en compte dans la période de cotisation en raison de la position dominante de l'assurée au sein de cette société. Une telle interprétation ne semble toutefois pas conforme à la jurisprudence fédérale. En effet, le Tribunal fédéral des assurances admet la possibilité d'indemniser l'employé qui exerce une position dirigeante au sein de son entreprise avec une position assimilable à celle de l'employeur lorsqu'il quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. En pareil cas, la jurisprudence n'assimile pas ce comportement à un abus de droit. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par la suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre au versement des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb). On ne voit dès lors pas les raisons pour lesquelles les cotisations versées par l'employé qui quitte définitivement l'entreprise au sein de laquelle il exerçait des fonctions dirigeantes puissent être prises en compte dans le calcul de la période de cotisation, alors que s'il trouve un emploi salarié auprès d'une entreprise tierce, les mêmes cotisations ne peuvent plus être prises en compte si l'employé travaille dans cette entreprise tierce pendant moins de douze mois après avoir quitté l'entreprise où il exerçait ses fonctions dirigeantes.

                        e) En définitive, le seul critère déterminant est celui de l'influence que peut exercer l'assuré dans la prise de décision de la société. A cet égard, le tribunal constate que pendant la période de chômage en cause, allant du 20 janvier au 31 mars 2003, la recourante détenait une participation très largement majoritaire au sein de la société X.________ Sàrl et qu'elle était seule à pouvoir fixer les décisions et la stratégie au sein de cette société. En répondant à l'office régional sur les questions qui lui étaient posées concernant son aptitude au placement, la recourante a bien indiqué qu'elle envisageait la radiation de la société uniquement à long terme dans le cadre d'un partenariat avec un voyagiste et qu'elle entendait bien rester en contact avec le métier d'agente de voyage; probablement dans le but, légitime en soi, de valoriser les investissements effectués au sein de cette société. Dans ces conditions, il apparaît que la recourante entendait bien maintenir la société avec ses fonctions dirigeantes pour examiner les éventuelles opportunités d'un partenariat et mettre en valeur l'activité réalisée jusqu'alors par une éventuelle cession de la société.

                        Dès lors que la jurisprudence fédérale pose pour seul critère déterminant l'existence du pouvoir de décision au sein de la société, force est de constater que cette condition est réalisée pour la recourante et qu'elle ne peut donc prétendre au versement de l'indemnité de chômage compte tenu de sa position dans sa société (voir dans le même sens ATFA du 5 mars 2001 rendu en la cause C 359/00).

3.                     Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est rejeté.

II.                     La décision du Service de l'emploi du 31 mars 2004 est maintenue.

III.                     Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 6 septembre 2004

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.