CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 4 août 2004

sur le recours interjeté par X.________, ******** à ********,

contre

la décision sur opposition rendue le 7 avril 2004 par la Caisse de chômage de la chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (droit à l'indemnité; position dominante).

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Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Edmond C. de Braun et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A. Né en 1972, ingénieur ETS en télécommunications de formation, X.________ a quitté son emploi au sein de l'entreprise de téléphonie ******** avec effet au 7 mars 2002; il a requis et obtenu d'être mis au bénéfice de l'indemnité de chômage à compter du 11 mars suivant. En janvier 2003, entendant concrétiser son souhait de travailler de manière indépendante par la création d'une entreprise de services en télécommunications spécialisée dans l'accès à Internet sans fil, il adressa à l'Office régional de placement de Pully (ci-après: l'ORP) une demande d'indemnité journalière spécifique (IJS) dans le cadre d'une mesure dite "encouragement à une activité indépendante" (ci-après: EAI).

Cette mesure devant débuter avec la création de la société "Y.________ Sàrl", les statuts de cette entreprise furent adoptés le 2 avril 2003; elle fut inscrite au Registre du commerce le 9 avril 2003, X.________ y figurant dès cette date en qualité d'associé gérant avec signature individuelle et de détenteur de la majorité du capital. L'exploitation de ce type d'entreprise étant soumise à l'autorisation de l'Office fédéral de la communication (Ofcom), la demande que l'assuré adressa à cette autorité le 13 mai 2003 fut admise le 22 mai suivant.

Formellement présentée à cette dernière date, la demande relative au projet Y.________ fut admise par décision de l'ORP du 4 juin suivant, mettant l'assuré au bénéfice de soixante indemnités journalières spécifiques, du 3 juin au 25 août 2003.

Le 22 août 2003, X.________ avisa l'ORP qu'il avait repris ses recherches d'emploi le 12 août 2003 compte tenu de l'échec du projet Y.________, tenu pour insuffisamment rentable en raison d'une trop forte concurrence sur le marché ainsi que du coût lié aux infrastructures techniques .

Renonçant à sanctionner l'assuré, l'ORP prit acte de cet échec au terme de la mesure, soit le 25 août 2003, date à compter de laquelle l'intéressé revendiqua à nouveau l'indemnité de chômage.

B. Par décision du 30 janvier 2004, la Caisse de chômage de la chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (ci-après: la caisse) nia à l'assuré tout droit à l'indemnité depuis le 2 avril 2003, arguant de la position dominante qu'il avait exercé au sein de la société Y.________ depuis cette dernière date en raison de sa qualité d'associé gérant avec signature individuelle.

La société adopta la raison sociale "Y.________ Sàrl en liquidation" par inscription au registre du commerce du 27 février 2004, X.________ y figurant depuis lors en qualité d'associé gérant liquidateur conservant la majorité des parts du capital.

C. La caisse a confirmé son prononcé du 30 janvier 2004 par décision sur opposition du 7 avril suivant, contre laquelle l'assuré s'est pourvu devant le Tribunal administratif par acte du 3 mai 2004. Concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage sollicitée, il fit en résumé valoir qu'il n'avait plus exercé d'activité pour l'entreprise depuis la fin de la mesure EAI, intervenue d'entente avec l'ORP, lequel ne l'avait que tardivement avisé des conséquences de son inscription au registre du commerce en qualité d'associé, qu'il n'avait conservée que pour lui permettre de revendre l'entreprise en bloc.

L'autorité intimée a conclu au rejet du recours par réponse du 25 mai 2004.

Par acte du 27 mai suivant, l'ORP a quant à lui conclu à l'admission du pourvoi s'agissant des indemnités perçues avant le 26 août 2003 en se rapportant aux déterminations qu'il avait adressées à la caisse le 23 avril 2004, rendant compte des circonstances particulières qui avaient présidé à la fondation de la société et rappelant la portée de la décision d'octroi d'indemnités EAI telle que rendue.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Interjeté dans le délai de trente jours prévu à l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme (art. 61 LPGA).

2. De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsqu'il est à même de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 lit. c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (LACI). Selon cette disposition, n'ont en effet pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation serait en revanche différente lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001 ALV n°14 pp. 41-42; DTA 2000 n° 14 p. 70 consid. 2).

Le Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne qui a occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (DTA 2002 p. 183 et 2003 p. 240, en particulier p. 242 consid. 4; Tribunal administratif, arrêts PS 2003/0127 du 26 février 2004, PS 2001/0153 du 6 mars 2002 et PS 1999/0148 du 27 avril 2000 et les références citées).

3. En l'espèce, l'autorité intimée ne saurait être suivie lorsqu'elle invoque le cas d'application l'art. 31 al. 3 lit. c LACI pour dénier tout droit à l'indemnité à compter du 2 avril 2003, date correspondant à l'inscription de la société Y.________ au registre du commerce, respectivement à l'inscription du recourant en qualité d'associé gérant avec signature individuelle.

a) En effet, du dossier constitué - en particulier des explications fournies le l'ORP à la caisse le 23 avril 2004 -, il ressort tout d'abord que la fondation de la société au 2 avril 2003 n'a pas pu correspondre avec le début de son activité, soumise à l'autorisation préalable de l'Ofcom, laquelle a pour ainsi dire coïncidé avec l'octroi formel des indemnités EAI par l'ORP. L'on en conclut que, du 2 avril au 6 juin 2003, date du début de la mesure EAI, l'entreprise n'a pu entreprendre d'activité, ce qui implique que le recourant n'avait encore aucune influence sur la rémunération qu'il souhaitait retirer de l'exploitation de sa société, ni n'avait donc d'influence sur une éventuelle perte de travail qu'il aurait à subir, ceci au sens de la jurisprudence précitée.

b) Ensuite, l'on ne saurait nier le droit à l'indemnité durant la mesure EAI proprement dite. La décision de l'ORP du 4 juin 2003 a mis l'assuré au bénéfice d'un droit à soixante indemnités journalières spécifiques, octroyées en application des art. 71a ss LACI, durant la phase d'élaboration de son projet d'activité indépendante.

c) Enfin, si l'assuré est effectivement resté inscrit au registre du commerce au terme de la mesure EAI, ce qui eût justifié le cas d'application de l'art. 31 al. 3 LACI compte tenu de la jurisprudence particulièrement rigoureuse rappelée ci-dessus, il n'est pas contesté que la société était alors en liquidation. Le projet Y.________ ayant échoué, l'assuré explique en effet, sans être contredit, qu'il n'a conservé cette entreprise que pour tenter de la revendre en bloc, respectivement que son souhait de procéder à la liquidation de la société n'a donné lieu à une modification de sa raison sociale au registre du commerce que lorsque l'ORP l'a rendu attentif à la nécessité de procéder à une telle formalité. Ainsi convient-il de faire application de la jurisprudence rendue par le tribunal de céans s'agissant des entreprises en liquidation (Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0222 et les références citées). En pareil cas, la question déterminante est en effet celle de l'activité effectivement poursuivie par l'entreprise, seule propre à rendre compte de l'activité que l'assuré aurait quant à lui poursuivie au sein de sa société, donc à justifier le cas d'application de l'art. 31 al. 3 lit. c LACI.

Or, on constate que les pièces dont le tribunal dispose ne rendent pas compte de la nature de ces activités, qui seule eût justifié le prononcé litigieux.

En d'autres termes, se bornant à fonder sa décision sur le statut d'associé de l'assuré sans rechercher si l'entreprise en liquidation poursuivait une quelconque activité, la caisse s'est abstenue d'établir un fait déterminant, ce qui justifie d'annuler la décision attaquée.

4. Le tribunal n'ayant pas à se substituer à l'autorité de décision, la cause sera renvoyée à la caisse afin qu'elle procède aux mesures d'instruction propres à établir le cas échéant la nature de l'activité de l'entreprise en question après le 26 août 2003. A défaut, elle admettra le droit à l'indemnité de chômage revendiqué par le recourant.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision sur opposition rendue le 7 avril 2004 par la Caisse de chômage de la chambre vaudoise du commerce et de l'industrie est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour statuer à nouveau dans le sens des considérants.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 4 août 2004.

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.