	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 2 novembre 2004
Composition	M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc‑Henri Stoeckli, assesseurs
recourante		X.________, à Lausanne, représentée par Jean-Daniel NICATY, agent d’affaires breveté, à Lausanne,

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage,

autorité concernée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Objet	Réduction de l’horaire de travail
	Recours X.________ contre décision rendue sur recours le 15 mai 2002 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (confirmation d’une décision de restitution d’indemnités pour réduction de l’horaire de travail indûment perçues)

Vu les faits suivants :

A. a) X.________a été constituée le 15 mars 1999 en la forme d’une société à responsabilité limitée ; elle a pour but toutes activités dans le domaine de la publicité.

b) Elle a modifié ses statuts le 31 janvier 2001 afin de revêtir la forme d’une société anonyme, dotée d’un capital-actions de 100’000 fr. Cette modification de structure a été inscrite au Registre du commerce en date du 23 mars 2001 (date de la publication à la Feuille officielle suisse du commerce).

Des modifications ont été apportées en parallèle à la composition des organes sociaux. Auparavant, Y.________était associé-gérant de la Sàrl, alors que Z.________ n’était qu’associée (en dernier lieu, les parts sociales s’élevaient respectivement à 91'000 fr. et 9'000 fr. pour chacun de ces deux associés). Après la transformation en société anonyme, Y.________est devenu administrateur président de la société, avec signature individuelle, alors que Z.________ et A.________ont été désignés comme administrateurs (la première fonctionnant comme secrétaire du conseil) ; ces derniers disposaient de la signature collective à deux.

Y.________explique à cet égard que Z.________ n’a jamais exercé d’influence réelle sur les décisions de la société, sa désignation comme administratrice résultant uniquement d’un concours de circonstances, lié à la complexité du processus de transformation de la forme juridique de la société (voir sur ce point, le recours dont il sera question plus loin, adressé le 21 décembre 2001 par la société au Service de l’emploi - ci-après : SE -, p. 3 s). Au demeurant, par lettre du 30 mars 2001, Z.________ a présenté sa démission, avec effet immédiat, du conseil d’administration de X.________. Il est vrai que le conseil d’administration de cette société n’a pris acte de la démission de cette dernière, ainsi que de celle de A.________, citoyen français, que dans sa séance du 29 juin 2001. Enfin, la modification de la composition du conseil d’administration de cette société (Y.________fonctionnant désormais comme administrateur unique) n’a été inscrite au Registre du commerce que le 18 septembre 2001 et publiée à la Feuille officielle suisse du commerce le 24 septembre suivant.

B. Par lettre adressée le 17 février 2001 au SE, l’entreprise précitée a déposé un préavis en vue d’une réduction de l’horaire de travail (RHT) ; la demande évoque divers éléments, tout en soulignant que Z.________, si elle détient des parts sociales de la Sàrl, ne dispose ni de la signature (individuelle ou collective) ni, dans le cadre du passage en société anonyme, ne sera membre du conseil d’administration de celle-ci (elle n’en sera pas non plus fondée de procuration et ne devrait donc pas être en mesure d’influencer considérablement les décisions prises par l’employeur). Dans sa décision du 22 février 2001, le SE a donné une suite partiellement favorable à ce préavis, en acceptant le principe du versement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période courant du 1^er mars au 31 mai 2001 ; le versement de ces indemnités a été accepté ensuite pour une nouvelle période de trois mois.

C. a) Le 22 octobre 2001, le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : Seco) a émis un rapport provisoire, dont il résulte que le bien-fondé du versement des indemnités RHT était contesté à concurrence de 11'347 fr.95 ; le rapport estime que des prestations ont été indûment versées en relation avec B.________d’une part, et Z.________, d’autre part. Dans son rapport définitif du 16 novembre 2001, le Seco a rétabli le droit à l’indemnité s’agissant de la première, mais il a maintenu sa contestation s’agissant de Z.________, en raison de la qualité d’administratrice de celle-ci.

b) Sur la base de ce rapport du Seco, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse) a demandé la restitution d’un montant de 8'906 fr.55, considéré comme indûment perçu. X.________ a toutefois contesté cette décision du 22 novembre 2001 par un recours formé le 21 décembre suivant.

c) Le SE a rejeté ce pourvoi le 15 mai 2002.

Cette décision a été notifiée à l’entreprise recourante sous pli simple.

d) Le 12 mai 2004, dans une lettre intitulée « 1^er rappel », la caisse a invité X.________ à rembourser le montant de 8'906 fr.55. Intervenant au nom de la société, l’agent d’affaires Jean-Daniel Nicaty est intervenu le 10 juin suivant auprès de la caisse en relevant que la décision invoquée par celle-ci, soit celle du 23 novembre 2001, n’était pas définitive, puisque la société avait interjeté un recours. La caisse, par courrier du 14 juin 2004, reçu le 16 juin par le mandataire précité, a communiqué un exemplaire de la décision du SE du 15 mai 2002. Agissant par acte du 15 juillet 2004, formé par l’intermédiaire de l’agent d’affaires précité, X.________ a recouru au Tribunal administratif à l’encontre de cette décision ; elle conclut en substance à l’annulation de la décision de restitution précitée.

Pour sa part, le SE a déclaré s’en remettre à justice.

Considérant en droit

1. Le SE a notifié sa décision du 15 mai 2002 sous pli ordinaire. Pour sa part, la recourante fait valoir qu’elle n’en a pas eu connaissance avant la transmission que lui en a faite la caisse le 14 juin 2004. Cela apparaît comme plausible, le dossier ne contenant aucune indication dont on pourrait inférer que la société précitée a eu connaissance auparavant de la décision attaquée.

En conséquence, la réception de cette décision par l’agent d’affaires mandaté par la recourante en date du 16 juin 2004 a fait courir le délai de recours de 30 jours ; le pourvoi, formé le 15 juillet suivant apparaît ainsi comme formé en temps utile.

On relèvera ici, à toutes fins utiles que l’art. 95 al. 4 LACI, dans la version qui était la sienne en 2002 prévoyait que le droit de répétition se prescrivait par une année ; on aurait dès lors pu se demander si ce droit a pu être atteint par la prescription entre le 15 mai 2002, date de la décision du SE, voire avant, et le premier rappel de la caisse du 12 mai 2004. La réponse est toutefois négative, dans la mesure où la jurisprudence considère que l’art. 95 al. 4 aLACI arrêtait un délai de péremption, sauvegardé par la décision de la caisse du 22 novembre 2001 (décision intervenue clairement dans le délai utile d’un an ; ATF 124 V 380, spéc. P. 382 c.1; au surplus, l’art. 25 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales – ci-après : LPGA – entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, confirme la solution d’un délai de péremption d’un an, de sorte que cette disposition, qui retient la même solution que celle dégagée antérieurement par la jurisprudence, ne soulève pas de problème de droit transitoire).

2. a) Selon l’art. 31 al. 3 let. c LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteurs d’une participation financière à l’entreprise n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise. C’est l’application de cette disposition qui est disputée ici, l’autorité intimée faisant valoir que la travailleuse concernée, en tant que membre du conseil d’administration de la société recourante, n’avait pas droit à l’indemnité. Quant à la société, elle soutient pour sa part que la travailleuse a démissionné de son poste d’administratrice le 30 mars 2001 avec effet immédiat, de sorte que rien ne faisait obstacle au versement des prestations RHT, à tout le moins dès cette date.

b) Le Tribunal fédéral des assurances, dans un arrêt C 113/03 (rendu à la suite d’un arrêt du Tribunal administratif dans la cause PS 2002/0079) a considéré ce qui suit :

« (…)

3.1 Selon l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après : indemnité) notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaires envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art.51 al. 2 LACI).

3.2 Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) – il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let.c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 277 sv. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid 1b et les références). Pour les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3).

(…) »

Comme l’indique d’ailleurs les considérants qui précèdent, la réglementation qui prévaut dans le cadre de l’art. 51 al. 2 LACI, appliquée en l’espèce, coïncide avec celle qui doit être retenue dans le cadre de l’art. 31 al. 3 let. c LACI.

c) En l’occurrence, la travailleuse concernée a été inscrite comme administratrice de la société qui venait d’être transformée en société anonyme, en date du 23 mars 2001 ; elle a conservé ce statut jusqu’au 18 septembre 2001, date à laquelle elle a été radiée du registre du commerce. Ainsi, si l’on se fonde sur la teneur de ces inscriptions, force est de dénier à cette travailleuse le droit aux prestations RHT (sur les effets de l’inscription au registre du commerce, voire art. 932 CO ; cette disposition, notamment son alinéa 2, est notamment applicable à la démission ou la révocation d’un administrateur : ATF 104 Ib 321 = JT 1979 I 627).

A ce raisonnement, la recourante objecte que, sur le plan interne, Z.________ ne pouvait plus être considérée comme administratrice, puisque celle-ci avait démissionné. Ce raisonnement se heurte toutefois au fait que l’art 708 CO exige que la majorité des membres du conseil d’administration soit de nationalité Suisse. Or, si la démission de la prénommée avait pris effet immédiatement, le conseil d’administration de la recourante n’aurait plus rempli cette condition, puisqu’il aurait été composé de deux personnes, dont une de nationalité française (A.________). Force est dès lors de considérer que Z.________ est bien restée membre de l’administration de la société jusqu’à la démission de A.________en tout cas, soit jusqu’à fin juin 2001.

3. Il découle ainsi des considérations qui précèdent (et notamment de la jurisprudence rigoureuse du Tribunal fédéral des assurances) que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera néanmoins rendu sans frais, en application de l’art. 61 lit. a LPGA.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue sur recours par le Service de l’emploi le 15 mai 2002 est confirmée.

III. Il n’est pas prélevé d’émolument.

jc/do/Lausanne, le 2 novembre 2004

Le président: :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.