CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 14 mars 2005
Composition	M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc‑Henri Stöckli, assesseurs. M. Patrick Gigante, greffier.

 

recourant

A.________, 1********, représenté par Georges REYMOND, à Lausanne,

  

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

  

autorité concernée

Office régional de placement de Lausanne, Lausanne

  

 

Objet	gain intermédiaire
	Recours A.________ contre décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 21 juin 2004 (prise en considération d'un gain intermédiaire fictif de 1'000 fr. par mois dans le calcul de l'indemnité de chômage)

 

Vu les faits suivants

A.                A.________ a revendiqué l’indemnité de chômage à compter du 13 décembre 2002, date d’échéance de sa mission temporaire auprès de Manpower. Par décision du 13 février 2003, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : CCH) a refusé l’octroi des indemnités, au motif que A.________ était toujours inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé-gérant, avec signature individuelle, de la société X.________S.àr.l. Inscrite le 28 juin 2002 au registre du commerce, cette société a pour but : « vente de livres, cassettes audio et vidéo, CD, DVD et articles de papeterie ; transports de choses et de personnes ». Sur recours de l’assuré, l’instance juridique de chômage a cependant annulé cette décision le 24 juillet 2003 et a ordonné l’examen de l’aptitude au placement de l’assuré. A l’invitation de l’Office régional du placement de Lausanne (ci-après : ORP), A.________ a fourni, le 1^er septembre 2003, les précisions suivantes concernant X.________S.àr.l. :

« (…)
1.           Mon but de création de X.________Sàrl est pour avoir un travail stable et revenu normal. Mes projets sont les suivants :
a)           Création d’une librairie spécialisée en langue kurde et en langue turque.
b)           Faire déménagement, transport, transport de personnes etc.
c)           A long terme grandir cette société.

2.           Jusqu’à présent, j’ai investi plus ou moins 40'000 fr.
a)           J’ai acheté un bus avec leasing, j’ai payé 20'000 fr. cash et je paye 627 fr. par mois pendant 4 ans.
b)           J’ai acheté une photocopieuse avec leasing et je paye 262 fr. par mois et pendant 3 ans.
c)           J’ai acheté un ordinateur pour 2'400 fr. j’ai payé 2'000 fr et il me reste 400 fr. à payer.
  Et j’ai encore des projets pour création d’un site Internet, ouverture d’une librairie, etc.

3.           Je consacre le temps libre, c'est-à-dire que les soirs, les samedis, les dimanches, etc. Cette société n’est pas un empêchement pour moi travailler à 100% dans une autre société.

4.           Je paye les cotisations d’AVS, d’AC, etc. sur 1'000 fr., mais jusqu’à présent je n’ai touché ni 1'000 fr. par mois ni un sou, parce que cette société est nouvelle et n’est pas connue. Il n’y a pas une vraie activité à part des petits boulots des samedis et des soirs. Payer les cotisations AVS sur 1'000 fr. était l’idée de ma fiduciaire et je les paye toujours. Mais, je ne touche pas un salaire. Parce que pour le moment, il n’y a pas une activité équivalente des autres sociétés de déménagement.
(…) »

Par décision de l’ORP du 10 novembre 2003, l’aptitude au placement de A.________ a été constatée. Un délai-cadre de deux ans a donc été ouvert en sa faveur à compter du 13 décembre 2002. Le montant de son gain assuré mensuel est de 4'281 francs, soit une indemnité journalière brute de 157 fr.85.

B.                A.________ a effectué durant son chômage plusieurs missions temporaires pour Manpower en qualité de manœuvre dans le génie civil; des gains intermédiaires ont été déclarés pour les mois de mars à novembre 2003. En date du 12 décembre 2003, la CCH a requis A.________ d’indiquer le montant des gains intermédiaires réalisés à compter du mois de janvier 2003 pour le compte de X.________S.àr.l ; ce dernier a répondu qu’il ne retirait aucun revenu de son activité dans cette entreprise, dès lors que celle-ci ne générait aucun bénéfice. A la question de la CCH d’évaluer le nombre d’heures de travail correspondant à un salaire mensuel de 1'000 francs, A.________ a répondu 35 heures.

Des comptes d’exploitation de X.________S.àr.l. du 28 juin 2002 au 31 décembre 2003, il ressort que celle-ci a enregistré des recettes de 21'988 fr.30 pour 49'171 fr.05 de charges, dont 4'000 francs de salaire et 2'877 fr.60 de charges sociales. Le recourant explique avoir touché 1'000 francs par mois durant la période de septembre à décembre 2002.

Par décision du 15 janvier 2004, la CCH a imputé 1'000 francs sur l’indemnité de chômage due chaque mois à l’assuré, au titre du gain intermédiaire réalisé chez X.________S.àr.l. Par la plume de l’avocat Georges Reymond, A.________ a cependant fait opposition à cette décision. Par décision du 21 juin 2004, la CCH a partiellement admis l’opposition sur les deux autres volets (calcul du gain assuré, allocations familiales) de la décision du 15 janvier 2004 ; elle a revanche écarté l’opposition en ce qu’elle avait trait à la prise en considération d’un gain intermédiaire de 1'000 francs par mois.

C.               A.________, toujours par la plume de l’avocat Georges Reymond, s’est pourvu auprès du Tribunal administratif contre la décision sur opposition du 21 juin 2004, en ce qu’elle concerne la prise en considération d’un gain intermédiaire, fictif selon lui, de 1'000 fr. par mois, en concluant à son annulation. La CCH et l’ORP s’en remettent, pour leur part, à justice.

Le magistrat instructeur a requis l’ORP de préciser si un emploi ou une mesure relative au marché du travail avaient été assignés à A.________ et, dans l’affirmative, d’indiquer quel en avait été le résultat ; or, il s’avère que, depuis 2001, aucune mesure n’a été mise en place en faveur de ce dernier.

 

Considérant en droit

1.                L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8  al. 1 lit. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Est apte au placement le chômeur disposé à accepter un travail convenable et en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI) ; en l’occurrence, l’ORP, dont la décision sur l’aptitude au placement du recourant est aujourd’hui définitive, a estimé que celui-ci réunissait ces deux conditions.

Le litige a uniquement trait dans le cas d’espèce au gain intermédiaire fictif de 1'000 francs que la caisse de chômage a imputé de l’indemnité due au recourant. On rappelle à cet effet la teneur de l’art. 24 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1^er juillet 2003):

« Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante. »

a) En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 OACI). N'est en revanche pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire (art. 11 al. 3 LACI) ; pour le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : seco), il doit s'agir de prestations découlant d'un rapport de travail et qui correspondent à de réelles prétentions de salaire (Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2003, B53 et ss).

La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (arrêts PS 2002/0016 du 11 août 2004 ; PS 2000/0011 du 28 août 2000 ; PS 1999/0145 du 23 mars 2000). On rappelle que la condition d'une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux a pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l'assurance chômage (OFIAMT - actuellement seco -, Bulletin AC 94/1 fiche 3/11; cf. ég. DTA 1998, p. 179, sp. 181).

Enfin, selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré exerce une activité qui devrait normalement n'être fournie que contre rémunération mais que celle-ci fait défaut, par exemple en cas de bénévolat, il faut prendre en compte un gain intermédiaire présumé, soit le gain qui aurait normalement dû être réalisé eu égard aux usages professionnels et locaux (outre ATF 120 V, déjà cité, v. DTA 2000, n. 32), cela même si l’activité ne vise pas un but lucratif mais tend à maintenir l’assuré en situation d'être engagé sur le marché du travail (v. arrêt PS 2003/0023 du 5 septembre 2003).

b) Lorsque l’assuré prend une activité indépendante pour éviter d’être au chômage, celle-ci est assimilable à une activité salariée dans la mesure où il continue à remplir les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, notamment celle de l’aptitude au placement (seco, circulaire, C105). Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est à prendre en compte dans la période de contrôle au cours de laquelle le travail a été effectué (art. 41a al. 5 OACI, en vigueur depuis le 1^er juillet 2003), la pratique selon laquelle un revenu est réputé réalisé au moment où la prestation de travail est fournie, confirmée par l’ATF 122 V 371, cons. 5b, ayant été codifiée par le nouveau texte de loi. Cette disposition précise en outre que les frais attestés de matériel et de marchandise sont déduits du revenu brut, les autres dépenses professionnelles faisant ensuite l’objet d’une déduction forfaitaire s’élevant à 20 % du revenu brut restant. La notion de revenu conforme aux usages professionnels s'applique également aux gains provenant d'une activité indépendante (v. arrêt PS 2000/0198 du 19 juin 2002 ; seco, circulaire, C107). On relève sur ce point que le Tribunal fédéral des assurances, en admettant que la notion d'activité conforme aux usages professionnels et locaux pouvait s'étendre aux activités indépendantes, s’est écarté de l’avis de Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 3, No 25, p. 1216), selon lequel l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux ne concernait pas les cas provenant d'une activité indépendante (v. ATF 120 V 515, consid. 4b/bb).

L'assuré qui poursuit l'exercice d'une activité lucrative indépendante après s'être inscrit au chômage est en principe en mesure d'en retirer un gain intermédiaire conforme aux usages locaux et professionnels, même s'il prétend ne pas en avoir obtenu de revenu (arrêt PS 1997/0061 du 20 juin 1997). Dans l’espèce jugée alors par le Tribunal administratif, l’assurée prétendait ne pas avoir retiré de gain d’une activité indépendante à laquelle elle consacrait pourtant, selon ses propres déclarations, plus d’une centaine d’heures par mois depuis son inscription à l’assurance-chômage.

c) En revanche, les gains accessoires ne sont pas pris en considération dans le calcul du gain intermédiaire (art. 24 al. 3, deuxième phrase, LACI); à teneur de l’art. 23 al. 3, deuxième phrase, LACI :

« Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. »

Dans un arrêt récent PS 2004/0195 du 10 novembre 2004, le Tribunal administratif a ainsi qualifié le gain que retirait un assuré doctorant d’une activité de samaritain à raison de 2 heures par semaine sur une période de 39 jours (il est à relever que le revenu que le même assuré retirait d’une activité de gardien de bain durant deux étés consécutifs, avec un cahier des charges permettant un temps de travail allant jusqu’à 50 heures par semaine, a été qualifiée de gain intermédiaire ; v. en outre, à titre d’exemples de gains accessoires, ATF 126 V 207, qui traite du cas d’un joueur de hockey sur glace semi-professionnel, et 123 V 230 consid. 3c ; DTA 2000, no 32 ; TA, arrêts du 7 mars 2002, PS 2001/130 et du 3 juin 2002, PS 2001/0140, s’agissant d’un travail de conciergerie). En revanche, dans un arrêt PS 2001/0014 du 28 novembre 2002, il a jugé que le gain réalisé par un ingénieur ETS, pour financer ses études, dans un restaurant, le soir et les week-ends (soit un horaire hebdomadaire de 35 heures) pouvait, compte tenu du revenu moyen de 2'500 francs par mois qu’il retirait de cette activité, entrer en considération comme un gain intermédiaire (v. dans le même sens, ATFA C 357/97 du 12 janvier 1999).

2.                Force est de constater que, dans le cas d’espèce, la situation est dans une certaine mesure similaire à celle jugée par le tribunal dans l’arrêt PS 1997/0061. Le recourant consacre, selon ses propres déclarations telles que relatées ci-dessus, un certain nombre d’heures par semaine à l’exploitation de la société qu’il a créée ; or, il ne retire aucun salaire de cette activité et ceci depuis janvier 2003.

a) La décision attaquée ne se réfère nullement aux usages professionnels en vigueur. Il n’est, certes, pas déraisonnable, pour le responsable d’une petite entreprise, de prétendre à un salaire de 1'000 francs par mois en contrepartie d’une prestation de travail mensuelle et régulière de 35 heures ; c’est du reste le montant que le recourant déclare à l’agence communale d’assurance sociales pour le calcul des cotisations AVS-AI-APG-AC. Sur le plan de l’indemnisation en revanche, cette constatation n’est pas encore suffisante pour que le recourant doive se laisser imputer le revenu théorique qu’il pourrait retirer de cette activité. En effet, l’autorité intimée a perdu de vue que X.________S.àr.l. a été constituée le 28 juin 2002 et que, jusqu’à son licenciement pour le 12 décembre 2002, le recourant a continué à travailler à plein temps pour son employeur. Aucun indice ne permet de dire que l’activité accessoire pour X.________S.àr.l. ait, depuis lors, dépassé ce qui est communément admis pour être encore qualifiée de telle, à savoir un complément à un métier principal (v. PS 2003/0023, déjà cité). Il n’appartient en effet pas à l’assurance-chômage de financer indirectement, en octroyant une indemnité pleine et entière, sans tenir compte du gain intermédiaire, l’exercice par l’assuré d’une activité au demeurant non rentable.

b) Il est certain que sans le versement de l’indemnité de chômage, il est plus que douteux que le recourant puisse consacrer 35 heures par mois à l’exercice d’une activité qui ne lui rapporte aucun salaire. La démonstration n’est cependant pas apportée que cette activité constituerait un obstacle à la prise d’un emploi à temps complet, parce que le recourant l’exercerait durant le temps où il devrait être disponible pour un nouvel employeur. L’autorité intimée paraît soutenir que tel est bien le cas. On aurait pu imaginer, à l’appui de cette thèse, qu’une mesure soit assignée au recourant au sens des articles 59 et ss LACI ; or, mis à part un cours de gestion de carrière en juillet 2001, rien n’a été mis en place à cet égard. Dès lors, l’autorité n’avait aucun élément pour retenir que l’activité pour X.________S.àr.l. était autre chose qu’une activité accessoire. Le recourant a constamment expliqué sur ce point qu’il y consacrait l’essentiel de son temps libre ; il a même assuré que cette dernière n’entrait pas en concurrence avec une activité à temps complet pour un tiers employeur. Du reste, son aptitude au placement a été reconnue de façon définitive, nonobstant cette activité ; cela démontre que celle-ci, qui doit être qualifiée d’accessoire, ne fait ni concurrence, ni obstacle à ses chances de trouver un nouvel emploi. C’est donc à tort qu’un gain intermédiaire fictif de 1'000 francs est imputé chaque mois du montant de l’indemnité qui lui est versée.

3.                Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 61 lit. a LPGA); des dépens seront en outre alloué au recourant, celui-ci ayant obtenu gain de cause avec l’assistance d’un conseil (art. 61 lit. g LPGA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 21 juin 2004 est annulée.

III.                                Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

IV.                              Il est alloué à A.________ des dépens, arrêtés à 1'000 (mille) francs, et mis à la charge de l’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l’économie.

Lausanne, le 14 mars 2005

 

Le président:                                                                                             Le greffier           :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.