	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 10 mars 2005
Composition	M. François Kart, président; Mme Dina Charif Feller et M. Patrice Girardet, assesseurs.
recourant		A. A.________ , à 1********,

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A. A.________ contre décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 22 juillet 2004 (refus d'octroi d'indemnités en cas d'insolvabilité)

Vu les faits suivants

A. La société X.________ Sàrl a été inscrite au Registre du commerce le 1^er juin 2001. Le capital social, d’un montant de 20'000 francs, libéré à concurrence de 50 %, était propriété de B.________ avec une part sociale de 12'000 francs et de B. A.________ avec une part sociale de 8'000 francs. B.________ et B. A.________ étaient associés-gérants de la société avec le pouvoir de l’engager par leur signature individuelle.

Selon ses statuts, X.________ Sàrl avait pour but :

- toutes activités de service et de consulting dans les domaines des télécommunications,

- la gestion de réseaux de télécommunication internationaux, notamment pour les opérateurs du Moyen-Orient.

B. En date du 1^er juin 2001, X.________ Sàrl a conclu un contrat de travail avec A. A.________ , époux de B. A.________. Ce dernier a été engagé en qualité de directeur de la société avec signature individuelle.

C. En date du 6 mai 2002, le notaire C.________ a établi un projet d’acte intitulé « cession de parts sociales et procès-verbal d’assemblée d’associés » qui prévoyait notamment la cession de la part sociale de B. A.________ à une société Y.________ Ltd, apparemment controlée par B.________.

D. Le contrat de travail de A. A.________ a été résilié par X.________ Sàrl le 31 mai 2003 pour le 31 août 2003. Dans le courant du mois de juillet 2003, A. A.________ a été licencié avec effet immédiat pour justes motifs. Il a alors ouvert action devant le Tribunal des Prud’hommes en paiement des salaires des mois de juillet et août 2003. Dans un jugement du 14 octobre 2003, le Tribunal des Prud’hommes a astreint X.________ Sàrl à verser à A. A.________ un montant de 16'025 francs.

En date du 3 septembre 2003, la signature individuelle de A. A.________ a été radiée du Registre du commerce.

E. Par mémoire demande du 12 septembre 2003, B. A.________ a ouvert action devant le Président du Tribunal de l’arrondissement de l’Est vaudois contre X.________ Sàrl et B.________ en prenant les conclusions suivantes :

"I. B. A.________ est autorisée à sortir de la société X.________ Sàrl pour de justes motifs.

II. X.________ Sàrl et B.________ doivent solidairement ou selon des proportions à établir à dire de justice à B. A.________ un montant pour sa part sociale de valeur de Fr. 8'000.- qui sera payable dès le jugement définitif exécutoire, selon des précisions à fournir en cours d’instance."

F. La faillite de X.________ Sàrl a été prononcée le 29 janvier 2004. En date du 14 février 2004, A. A.________ a demandé à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) l’octroi d’une indemnité pour insolvabilité au sens de l’art. 51 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI). La caisse a rejeté cette demande dans une décision du 20 février 2004 au motif que A. A.________ était directeur de la société et son épouse inscrite comme associée-gérante avec signature individuelle. A la suite de l’opposition formulée par A. A.________ le 18 mars 2003, la caisse a confirmé sa décision initiale dans une décision sur opposition du 22 juillet 2004. A. A.________ s’est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 21 août 2004 en concluant implicitement à son annulation. La caisse a déposé sa réponse le 31 août 2004 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. A. A.________ a déposé des observations complémentaires en date des 29 septembre 2004 et 25 janvier 2005.

Le Tribunal administratif a tenu audience le 2 février 2005. A cette occasion, il a entendu A. A.________ dans ses explications. La caisse ne s'est pas fait représenter lors de cette audience.

Considérant en droit

1. Aux termes de l’article 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité, notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (lettre a) . En application de l'art. 51 al. 2 LACI, n’ont cependant pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise.

Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclu du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1 b) -, il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leurs signatures et qu’ils sont inscrits au Registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5 d). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5 c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716 b CO), d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut ainsi être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3) (pour tout ce qui précède, voir DTA 2004 p. 196).

2. a) Dans la décision attaquée, la caisse soutient que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité du recourant est exclu au motif que son épouse est associée-gérante de X.________ Sàrl et détient une part sociale correspondant à 40 % du capital avec un droit de signature individuelle. La caisse relève que, à ce titre, elle occupait une fonction dirigeante de par la loi sans qu’il soit nécessaire de procéder à l’examen de son pouvoir décisionnel effectif au sein de l’entreprise. La caisse se réfère à cet égard à une directive du SECO (cf. bulletin MT/AC 2004/1).

La directive mentionnée par la caisse stipule effectivement que les associés ou tiers d’une Sàrl qui occupent une fonction dirigeante n’ont, en toute hypothèse, pas droit à l’indemnité pour insolvabilité et ne devront pas faire l’objet d’une vérification différenciée des circonstances inhérentes à l’entreprise dès lors qu’ils jouissent, de par la loi, d’un pouvoir de décision déterminant. On note cependant que cette directive ne correspond pas à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances puisque ce dernier estime que la seule exception au principe selon lequel il faut déterminer en fonction des circonstances concrètes l’étendue du pouvoir de décision concerne les membres du Conseil d’administration d’une société anonyme (cf. DTA 2004 no 21 p.196 ; DTA 1996/1997 no 41 p. 226). C’est par conséquent à tort que la caisse a, dans la décision attaquée, jugé inutile d’examiner quelle était l’étendue concrète du pouvoir de décision de l’épouse du recourant au sein de la société X.________ Sàrl.

b) S’agissant du rôle de B. A.________ au sein de la Sàrl, les explications fournies par le recourant dans le cadre de la procédure s'avèrent relativement confuses. Dans son pourvoi du 21 août 2004, ce dernier indique que son épouse n’a eu aucune fonction en relation avec la société depuis sa création tout en précisant un peu plus loin que cette dernière est restée comme gérante de la société « afin de pouvoir limiter les actions non-conformes au droit suisse par B.________ et diminuer le développement de créanciers jusqu’à ce que les parts de la société soient transférées à B.________ ou Z.________ Ltd », ce qui semble indiquer que son épouse entendait malgré tout jouer un certain rôle dans la société. A l’occasion de son audition lors de l’audience du 2 février 2005, le recourant a répété que son épouse, sous réserve de quelques interventions sur le plan informatique, n'avait eu aucune activité au sein de X.________ Sàrl. Il a expliqué à cet égard qu’elle avait un emploi à temps partiel au sein de la société "2********" et qu’elle s’occupait le reste du temps de leur enfant. Interpellé sur les raisons pour lesquelles son épouse avait été désignée comme associée-gérante et avait pris une part sociale de 8'000 francs au moment de la création de la société en juin 2001, le recourant a précisé que c'était uniquement parce que la loi exigeait qu’un des associés-gérants soit de nationalité suisse (ce qui n’était pas son cas ni celui de l’autre associé-gérant B.________). On note à cet égard que l’article 813 alinéa 1 CO exige uniquement que l’un des gérants d'une Sàrl soit domicilié en Suisse, ce qui implique qu’il n’existait à priori aucune nécessité de désigner B. A.________ comme associée-gérante, cette exigence étant également remplie par le recourant (qui était domicilié en Suisse avec son épouse). On note également qu’il résulte des allégués de la demande présentée par B.A.________ devant le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois que cette dernière a à un moment donné souhaité ne pas poursuivre son activité au sein de X.________ Sàrl(cf. allégué 15), ce qui montre qu’elle y a eu une activité précédemment. Ceci est confirmé par les allégués de la demande selon lesquels B. A.________ aurait été exclue « de facto » des affaires de la société en juillet 2003, au même moment que son mari (allégué 27) et qu’elle n’avait, au moment du dépôt de la demande, « plus aucun accès aux affaires de la société de la défenderesse (allégué 30). Ceci semble indiquer que B. A.________ s’est bien occupée pendant un certain temps des affaires de la société, contrairement à ce qui est indiqué dans l’acte de recours et aux affirmations faites par le recourant lors de l’audience.

c) Finalement, la question de savoir quel était le rôle précis joué par B. A.________ au sein de la société peut rester indécise. Tout bien considéré, le tribunal considère en effet que, en toute hypothèse, le recourant fixait pour sa part les décisions de son employeur, ou en tous les cas pouvait les influencer considérablement au sens de l’article 51 alinéa 2 LACI. Le recourant a certes indiqué dans ses écritures que B.________controlait totalement X.________ Sàrl et qu'il n'avait aucun pouvoir dans la gestion de la société, ne s'occupant que de l'aspect commercial. Lors de l’audience, le recourant a précisé à cet égard que son activité commerciale s'effectuait en grande partie à l'étranger et qu'elle concernait en fait d'autres sociétés appartenant à B.________et à sa famille. Encore une fois, le tribunal relèvera toutefois que les explications fournies par le recourant sur le pouvoir qu'il exerçait concrètement au sein de X.________ Sàrl s'avèrent confuses et contradictoires. Lors de l'audience, le recourant a ainsi admis que la position d’associée-gérante de son épouse et la détention de 40 % du capital actions de la société visait à garantir à la famille A.________ un certain contrôle sur les agissements de l’actionnaire majoritaire et autre associé-gérant B.________, ce qui tend à contredire l'affirmation selon laquelle il n'avait aucune influence sur la société. On relèvera au surplus que, même si l'on devait retenir la version du recourant selon laquelle il devait obtenir l’accord de B.________avant de prendre toute décision relative à la société, il n’en demeure pas moins que, de par sa position de directeur de X.________ Sàrl et de seul employé, il avait à tout le moins un droit de regard sur les pièces comptables et sur l’évolution de la situation financière de la société. Or, comme le Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de le rappeler récemment, en se référant notamment aux travaux préparatoires de la LACI (Cf. Message du Conseil fédéral publié in FF 1994 I p. 362), en édictant l’alinéa 2 de l’article 51 LACI, le législateur a voulu exclure d’une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, par surprises par la faillite subite de l’employeur (cf. DTA 3 2004 p. 198).

En l’espèce, on relève que le recourant était au courant de la situation de la société à tout le moins jusqu’au mois de juillet 2003. A partir de ce moment-là, il a apparemment été écarté des affaires de la société et n’a plus eu accès à ses locaux. Il apparaît ainsi établi que, à partir du mois d’août 2003 et jusqu’à la faillite de X.________ Sàrlà la fin du mois de janvier 2004, le recourant n’a exercé aucune influence sur les affaires de la société et n’a plus eu accès aux informations la concernant. Cela étant, les pièces comptables produites par le recourant, et plus particulièrement le bilan intermédiaire établi au 30 juin 2003, montrent que, à ce moment-là, la société se trouvait déjà dans une situation difficile. Le recourant connaissait cette situation et on se trouve par conséquent dans l’hypothèse visée par le législateur dans laquelle l’assuré disposait d’éléments suffisants pour ne pas être surpris par la faillite subite de son employeur. A cela s’ajoute que, selon les explications fournies par A. A.________ , X.________ Sàrl avait été fondée principalement, si ce n’est exclusivement, afin de créer une structure soumise au droit suisse dont il serait formellement l’employé. Dès lors qu’il a été licencié avec effet immédiat à la fin du mois de juillet 2003, cette structure n’avait à priori plus de raison d’être et il était dès lors prévisible que B.________, en tant que propriétaire majoritaire et associé-gérant de la société, cesse de fournir à cette dernière le financement nécessaire et que ceci entraîne sa faillite. Il s’agit là d’un élément supplémentaire démontrant que le recourant n'a pas dû être surpris par la faillite de la société.

d) On relèvera encore que se pose la question de savoir si le recourant ne commet pas un abus de droit en réclamant une indemnité pour insolvabilité à la suite de la faillite d’une société qui, selon ses propres termes, n’exerçait aucune activité, n'avait qu’une existence formelle, et n’était qu’une « succursale » des sociétés étrangères propriétés de B.________ et plus particulièrement de la société Z.________ Ltd. Dès lors que le recours doit de toute manière être rejeté pour les raisons évoquées ci-dessus, cette question peut demeurer ouverte.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 22 juillet 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 10 mars 2005

Le président :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.