	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 10 novembre 2004
Composition	M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs
recourant		A.________, à Z.________,

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

autorité concernée

Office régional de placement d'Aigle-Pays d'Enhaut, à Aigle,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 24 août 2004 (détermination du gain assuré et jour d'attente)

Vu les faits suivants :

A. Né en 1969, A.________ est au bénéfice d’un brevet d’avocat, obtenu en Valais, ainsi que d’un titre de docteur en droit, décerné par l’Université de Lausanne à fin 2003.

B. Durant la période où il rédigeait sa thèse, il a occupé divers emplois. Ainsi, il a été employé par la Commune de 1******** comme gardien de bains à la piscine de 2********, durant les été 2002 (plus précisément du 2 mai au 1^er septembre 2002 inclus) et 2003 (19 mai au 5 septembre 2003, le dernier salaire horaire qui lui a été versé l’était sur une base de 25 fr.80 de l’heure, auquel s’ajoutait des indemnités de vacances de 8,33 % ainsi qu’une gratification de 8,33 % également, soit un salaire horaire total de 30 fr.28 de l’heure). Il a également effectué diverses missions pour Adecco, en février et mars 2003. Enfin, il a fourni certaines prestations à X.________(ci-après : X.________).

On notera à ce propos que la nature de ces prestations à X.________ ne ressort pas très clairement du dossier de la caisse. Ainsi, l’attestation de l’employeur remplie par X.________ indique un emploi s’étendant sur les mois de juin à décembre 2002, pour un salaire total de 2'675 fr. Cependant, le montant précité constitue le total de trois décomptes de salaires pour les mois de juin, août et septembre 2002 (salaires bruts versés respectivement 2'605 fr.15, 535 fr.05 et 535 fr.05) ; en d’autres termes, aucun salaire n’a été versé pour les autres mois de la période courant de juin à décembre 2002, évoquée ci-dessus. A titre de complément, A.________ a produit, en annexe au recours dont il sera question plus bas, une attestation de B.________, à 3********, lequel était chef de cours pour X.________, durant l’année 2002, secteur Suisse romande/Tessin. Ce dernier décrit les services qui avaient été demandés à A.________ durant les mois de juin, août et septembre 2002 ; le travail le plus important a été fourni en juin 2002 et il a débouché logiquement sur une prestation de salaire plus importante (il s’agissait de la préparation, puis de la rédaction d’un cours sur le droit de la santé et l’entreprise, suivi d’une demi-journée d’enseignement à l’Ecole hôtelière à Lausanne).

C. A.________ a sollicité l’octroi d’indemnités de l'assurance-chômage ; un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert dès le 11 décembre 2003.

Le 3 mars 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse), lui a notifié une décision, au terme de laquelle l’intéressé était soumis à un délai d’attente spécial, applicable aux assurés libérés des conditions relatives à la période de cotisation ; cette décision retient que l'assuré, durant la préparation de sa thèse, a été occupé à raison d’un taux d’activité de 80 %, le 20 % restant étant consacré à ses études ; se justifie dès lors un délai d’attente spécial – non pas de 5 jours, applicable à une personne qui aurait consacré l’entier de son temps à ses études, mais – d’un jour (soit 20 % de 5 jours). A.________ a contesté cette décision par voie d’opposition auprès de la caisse ; simultanément il s’en est pris aux décomptes qu’il avait reçus de la caisse et plus spécialement au calcul du gain assuré retenu par celle-ci, soit 4'487 francs.

D. Par décision du 24 août 2004, la caisse a rejeté l’opposition ; celle-ci décrit en détail les règles applicables au calcul du gain assuré, puis présente le calcul de celui-ci dans le cas d’espèce ; il prend en compte à cet effet l’emploi de l’été 2003 auprès de la Commune de 1********, les missions accomplies auprès d’Adecco, en février, puis en mars 2003, et enfin l’emploi auprès de X.________ (apparemment à raison de 2 heures par semaine étalées sur 7 mois, puis ramené à une période de 39 jours). En conclusion, cette décision confirme le calcul antérieur du gain assuré, ainsi que le délai d’attente spécial d’un jour imposé à l’intéressé.

A.________ a recouru au Tribunal administratif à l’encontre de cette décision, par acte du 17 septembre 2004, soit en temps utile ; il demande la fixation du gain assuré à 5'232 fr.65, ainsi que la réduction du délai d’attente spécial qui lui est imposé.

Considérant en droit :

1. a) L'article 9 LACI fixe des délais-cadres de deux ans qui s'appliquent à la période d'indemnisation et à celle de cotisation (al. 1er). Le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Selon l'article 13 alinéa 1er LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre fixé à l'article 9 alinéa 3 LACI, a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation et a droit à l'indemnité de chômage si les autres conditions fixées à l'art. 8 LACI (définissant le droit à l'indemnité) sont réunies.

Compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser (art. 11 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur la LACI, ci-après: OACI). Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées, étant précisé que 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 2 OACI). Selon la doctrine et la jurisprudence (cf. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1998, ad art. 13 LACI, n. 9 ss; ATF 122 V 256; cf. aussi : Arrêt PS 1991/0027 du 15 janvier 1993; Arrêt PS 1996/0366 du 1er avril 1977; Circ. IC, éd. 2003, chiffre B 83), lorsqu'une occupation soumise à cotisation ne commence pas au début d'un mois civil ou ne se termine pas à la fin d'un tel mois, les jours de travail doivent être convertis en jours civils au moyen du facteur 1,4 (7 jours civils : 5 jours de travail = 1,4).

b) L’art. 35 OACI règle la période de référence pour le calcul du gain assuré. Selon sa nouvelle teneur, en vigueur dès le 1^er juillet 2003, donc déterminante s’agissant d’une demande d’indemnité déposée en décembre 2003, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Cependant, il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2).

La caisse a procédé à ce calcul comparatif et elle est parvenue à la conclusion que le résultat obtenu sur la base de l’alinéa 1 était plus favorable que celui découlant de l’alinéa 2 ; ce point n’est d’ailleurs pas contesté en l’espèce.

c) Selon l’art. 23 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l’exécution du travail (al. 1) . Cependant, selon l’alinéa 3, un gain accessoire n’est pas assuré ; est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante (à titre d’exemple, voir ATF 126 V 207, qui traite du cas d’un joueur de hockey sur glace semi-professionnel, et 123 V 230 consid. 3c ; DTA 2000, no 32 ; TA, arrêts du 7 mars 2002, PS 2001/130 et du 3 juin 2002, PS 2001/0140, s’agissant d’un travail de conciergerie).

2. En substance, le recourant conteste principalement la manière dont la caisse a pris en compte le rapport de travail qu’il a eu avec X.________ en 2002 ; pour l’intéressé, cet emploi s’est concentré sur les mois de juin, août et septembre 2002, alors que la caisse l’a étalé sur sept mois, soit entre juin et décembre 2002. La critique est ici dirigée d’abord sur un point de fait, dont il faut ensuite déduire les conséquences en droit.

a) Le tribunal estime devoir tenir pour crédible l’attestation produite par le recourant au sujet de son travail auprès de X.________ ; celle-ci confirme d’ailleurs les décomptes de salaire remis pour les seuls mois de juin, août et septembre 2002. En d’autres termes, ce n’est que durant ces trois périodes-là que l’intéressé a travaillé au service de X.________.

b) Or, durant les mois de juin et d’août (on laissera de côté ici le mois de septembre 2002), l'assuré se trouvait simultanément au service de la Commune de 1******** comme gardien de bains, cela avec un horaire relativement chargé (le cahier des charges permettait en effet un temps de travail allant jusqu’à 50 heures par semaine). Cela étant, force est de retenir que les prestations salariales obtenues de X.________ durant ces deux mois constituent un gain accessoire, relatif à une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale du travail. Il en découle que les gains obtenus de X.________ n’ont pas à intervenir dans le calcul du gain assuré (même le gain de septembre 2002 ; l’absence d’un autre emploi exercé en parallèle ne modifie pas la nature accessoire de ce gain). Il est d’ailleurs extrêmement curieux que la caisse n’ait tenu aucun compte de l’emploi occupé par l’intéressé comme gardien de bains durant l’été 2002, pour ne prendre en considération que l’emploi auprès de X.________.

c) Il découle des considérations qui précèdent que le calcul du gain assuré notifié à l’intéressé est erroné ; sur cet aspect, la décision de la caisse intimée doit donc être annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouveau calcul du gain assuré (celui-ci devant en particulier prendre en compte l’emploi occupé en été 2002 par l’intéressé comme gardien de bains, cela afin de parvenir à une période de cotisation complète de six mois).

d) On relève encore que la question de la prise en compte de l’art. 14 LACI, qui a trait à la libération des conditions relatives à la période de cotisation, dépend du taux d’activité afférent aux emplois occupés durant la période de cotisation de six mois, taux qui doit être recalculé ; en outre, le problème du délai d’attente spécial (art. 6 al. 2 OACI) y est lié dans la même mesure. Sur ce dernier aspect-là aussi, la décision attaquée doit être annulée, la caisse devant computer à nouveau l’importance du délai d’attente spécial à imposer à l'assuré.

3. Le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 61 lit. A LPGA).

On relèvera que le recourant, qui agit dans sa propre cause, sans avoir recours aux services d’un mandataire professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis partiellement.

II. La décision rendue sur opposition par la Caisse cantonale de chômage le 24 août 2004 est annulée ; le dossier de la cause est ainsi renvoyé à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Il n’est pas prélevé d’émolument.

jc/Lausanne, le 10 novembre 2004

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.