CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 26 juillet 2005
Composition	M. Alain Zumsteg, président ; Mme Dina Charif Feller et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs. Greffier : M. Yann Jaillet

 

Recourante

A.________, à ********,

  

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Office régional de placement de Lausanne,  à Lausanne,

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 13 août 2004 (délai-cadre d'indemnisation et calcul du gain assuré)

 

Vu les faits suivants

 

A.                                Du 1^er juillet 2001 au 31 décembre 2002, Mme A.________ a été employée à plein temps par le B.________, comme secrétaire générale adjointe, pour un salaire brut de 7'500 francs.

                   Dès le 1^er janvier 2003, elle a été promue secrétaire générale, et son taux d'activité a été réduit à 70%. Par lettre du 5 décembre 2002, le président du B.________lui a confirmé "que, pour l'année 2003,son salaire pour une activité à 70% [était] fixé à Fr.6'000.- par mois, à raison de 13 salaires versés par an ". Ses bulletins de salaire de janvier à novembre 2003 indiquent cependant un taux d’activité de 80% et un salaire mensuel brut de 6'000 francs, correspondant à un salaire de base de 7'500 francs.

Le 1er décembre 2002, Mme A.________a également été engagée comme collaboratrice scientifique à 30% par M. C.________, pour un traitement mensuel brut de 2'250 francs, basé sur un revenu à 100% de 7'500 francs, 13^ème salaire non compris. Aucune fiche de salaire n'a été établie par M. C.________.

B.                               M. C.________ a résilié le contrat de Mme A.________le 27 octobre pour le 30 novembre 2003. Par lettre du 9 décembre 2003, le B.________a également résilié le contrat de Mme A.________, qui a travaillé jusqu'au 30 novembre 2003, mais a reçu son salaire jusqu'au terme du délai de congé, le 29 février 2004.

C.                               Le 17 décembre 2003, Mme A.________a sollicité des indemnités de chômage à partir du 1^er décembre 2003. Dans sa demande du 17 décembre 2003, elle a indiqué qu’elle était disposée à travailler à plein temps, dès le 1^er décembre 2003. Dans l'attestation de l'employeur et les attestations de gain intermédiaire de décembre 2003, janvier et février 2004, le B.________a mentionné un salaire mensuel de 6'000 fr. (+ 500 fr. de 13^ème salaire au prorata) pour une durée hebdomadaire de travail de 32 heures, sur 42 selon l'horaire normal en vigueur dans l'entreprise.

Le 24 février 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a refusé d’octroyer les indemnités de chômage à Mme A.________dès le 1^er décembre 2003, au motif que son salaire au B.________(6'500 francs, 13^ème salaire inclus) était "supérieur" (sic) aux indemnités de chômage auxquelles elle aurait eu droit, estimées à 6'500 francs. Elle a en outre ouvert un délai-cadre d'indemnisation au 1^er mars 2004.

D.                               Le 23 mars 2004, Mme A.________s’est opposée à cette décision, expliquant que, selon ses calculs, son gain assuré se montait à 8'734 francs, ce qui lui donnait droit à une indemnité compensatoire de 487 francs pour les mois de décembre 2003, janvier et février 2004.

Par décision du 13 août 2004, la caisse a confirmé sa décision, retenant que les deux salaires de Mme A.________, s’élevant à 8'937,50 francs, équivalait à une activité à 110%, soit un gain assuré de 8'125 francs pour un travail ramené à 100%. Le reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

E.                               Par lettre du 9 septembre 2004, M. D.________, trésorier du B.________, s'est adressé à la caisse dans les termes suivants :

"Nous vous informons que les attestations susmentionnées [attestations de gain intermédiaire décembre 2003, janvier et février 2004] contiennent une erreur au niveau du taux d'occupation de Mme A.________.

En effet, le salaire de base de Fr. 6'000.- correspondait  à une activité à 70%, et non 80%, comme mentionné sur lesdites attestations. Un salaire à 100% totaliserait ainsi Fr. 8'571.40.

Pour la bonne compréhension du dossier, nous joignons en annexe une copie de la dernière modification du contrat de Mme A.________, ainsi que des trois attestations erronées."

Cette lettre a été versée au dossier de la caisse, sans suite.

F.                                Le 17 septembre 2004, Mme A.________a recouru contre la décision de la caisse, concluant implicitement à son annulation. Elle fait valoir que seul l’avenant du 5 décembre 2002 à son contrat de travail, mentionnant pour l’année 2003 un salaire de 6'000 francs pour une activité à 70%, fait foi et que les fiches de salaire et attestations établies par le B.________sont contraires à ce document au motif que le président du B.________ne l’avait pas transmis à son trésorier. Elle ajoute que M. C.________ a mentionné sur son contrat un salaire à 100% de 7'500 francs, parce qu’il n’avait pas eu connaissance de l’augmentation accordée par le B.________.

Dans sa réponse du 1^er octobre 2004, la caisse expose que, l'avenant précité étant le seul document faisant mention d’un taux d’activité à 70%, contrairement à l’attestation de l’employeur, aux attestations de gain intermédiaire et aux fiches de salaire de Mme A.________, la version de cette dernière était contredite par trop d’éléments du dossier pour être retenue.

Le 26 octobre 2004, le président du B.________, M. E.________, a adressé au Tribunal administratif une lettre dans laquelle il confirme en substance que Mme A.________a travaillé à 70% comme secrétaire générale et qu'en fonction de ses nouvelles responsabilités, son salaire avait été porté à 8'200 fr. pour une occupation à plein temps (contre 7'500 fr. précédemment), soit 6'000 fr. pour une activité à 70 %. Il explique l'erreur dans l'établissement des fiches de salaire en ces termes :

"(…)Enfin, il reste à expliquer pourquoi M. F.________ a mentionné un emploi à 80% au lieu de 70% dans les fiches de salaire. La faute ne lui en incombe nullement; la structure largement bénévole et donc largement décentralisée de B.________ l'explique. Concrètement, copie du nouveau contrat de Mme A.________a été envoyé au trésorier bénévole, M. D.________, (qui vous a fait parvenir un courrier explicatif à ce sujet); mais ce courrier d'engagement n'a pas été copié à M. F.________, qui n'a que pour rôle de régler les salaires. M. F.________ n'ayant pas eu connaissance du changement de rôle de notre secrétaire général adjointe ni du fait que les 6'000.-- représentaient un 70%, a fait un calcul très simple : puisque son salaire à 100% à lui précédemment connu était de 7'500.--, et que 6'000.-- représentent le 80% de 7'500.--, il en a déduit qu'elle était restée au même salaire mais avait réduit son pourcentage à 80%. Déduction fausse, mais parfaitement logique dans l'état de ses connaissances. Mme A.________aurait pu s'inquiéter de cette erreur dans les fiches de salaire qui lui étaient remises, mais elle ne pensait sans doute pas qu'il y aurait lieu de s'en soucier. Il serait particulièrement malvenu qu'une simple erreur administrative lui soit imputée à charge.

En tout état de cause, il est absolument clair que ni le B.________ ni évidemment M. C.________ n'ont eu l'intention d'exploiter Mme A.________en lui imposant une charge de 44 heures par semaine; au contraire, ils ont eu à cœur de répartir les 40 heures de travail légales et normales pour ce type de poste de manière à ce que le travail de Mme A.________puisse se dérouler de manière harmonieuse pour les trois parties".

Par mémoire complémentaire du 26 octobre 2004, Mme A.________confirme qu’elle n’a jamais eu l’intention de travailler au-delà d’un plein temps, que seul son contrat de travail fait foi et que l’augmentation de salaire était justifiée dans la mesure où elle quittait le poste de secrétaire générale adjointe pour assumer celui de secrétaire générale. Elle s’appuie enfin sur la lettre du président du B.________précitée.

Interpellée quant à une éventuelle modification de sa décision en fonction de ces dernières explications, la caisse a répondu le 8 novembre 2004 qu’elle maintenait ses arguments développés dans sa réponse du 1^er octobre 2004.

 

Considérant en droit

 

1.                                Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                La recourante s'est trouvée partiellement sans emploi à partir du 1^er décembre 2003 et a sollicité l'intervention de l'assurance chômage dès cette date. Comme elle percevait encore son salaire pour l'emploi à temps partiel qu'elle avait conservé auprès du B.________jusqu'au 29 février 2004, la caisse a pris en compte sa rétribution durant ces trois mois au titre de gain intermédiaire. Est en effet réputé tel "tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle" (art. 24 al. 1, 1^ère phrase de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [LACI]). La caisse a d'autre part considéré que ce revenu, de 6'500 fr. brut par mois, n'était pas inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle la recourante pouvait prétendre, compte tenu de son gain assuré, de sorte qu'elle n'avait pas droit à une indemnité compensatoire (art. 41a de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance chômage [OACI]). Pour déterminer le gain assuré, la caisse a considéré que le salaire brut versé à la recourante par le B.________(6'500 fr par mois) correspondait à un taux d'activité de 80 %, de sorte que le montant de 8'937 fr.50 obtenu en y ajoutant la rémunération versée par M. C.________ pour une activité à 30 % (2'437 fr.50 par mois, treizième salaire inclus) correspondait à un taux d'activité de 110 %, et devait donc être ramené au montant qui aurait été obtenu pour une activité à 100 %, soit 8'125 fr. par mois. En effet, le gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail est réputé accessoire et n'est pas assuré (v. art. 23 al. 3 LACI). Ainsi, dans un arrêt publié en 1999 (ATF 125 V 475), le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a jugé qu'au regard des principes qui sous-tendent l'assurance-chômage (cf. à ce propos ATF 116 V 283 c. 2d et les références citées), il était équitable de restreindre le gain assuré à une activité dépendante normale, même si les revenus obtenus par l'exercice d'une activité accessoire peuvent s'avérer proportionnellement plus élevés que ceux obtenus par l'exercice de l'activité principale. L'assurance-chômage ne doit offrir une protection que contre la perte d'une activité dépendante normale et non indemniser des pertes de gain résultant de la perte d'une activité sortant du cadre normal, telles les heures supplémentaires (sur la manière de prendre en considération plusieurs activités à temps partiel dont le cumul dépasse l'horaire normal de l'activité principale, v. aussi ATF 126 V 207 et le commentaire de Hans Ulrich Stauffer dans AJP/PJA 5/2001, p. 593 ss).

3.                                La caisse considère que la recourante était occupée à 80% par le B.________. Elle se base pour cela sur les attestations de gain intermédiaires de décembre 2003, janvier et février 2004, sur l'attestation de l'employeur du 10 décembre 2003 et sur les certificats de salaire de janvier à octobre 2003. Elle écarte le rectificatif que lui a fait parvenir le trésorier, M. D.________, estimant que "trop d'éléments contradictoires figurent au dossier". De leur côté, la recourante, le trésorier et le président du B.________sont unanimes pour expliquer que les documents sur lesquels s'appuie la caisse reposent sur une même erreur, à savoir que la personne chargée de payer les salaires, M. F.________, n'avait pas connaissance du nouveau contrat de la recourante, mais seulement de son nouveau salaire brut à partir du 1^er janvier 2003, et qu'il en avait déduit, par une simple règle de trois, qu'il correspondait à une réduction du taux d'activité à 80%.

Ces explications concordantes (sous réserve de quelques imprécisions dans les chiffres) apparaissent convaincantes. Il est en effet parfaitement vraisemblable qu'une fois l'erreur commise au niveau des fiches de salaire, elle a été répercutée dans l'attestation de l'employeur et dans les attestations de gain intermédiaire. Le fait que, comme le relève la caisse, un salaire à 100% de Fr. 8'571.40 n'apparaisse nulle part dans ces documents n'est pas décisif. Visiblement, lors du changement de statut de la recourante, c'est un nouveau salaire mensuel brut de Fr. 6'000.-- qui a été convenu, qui tenait à la fois compte de la réduction du taux d'activité de la recourante pour le B.________et de sa promotion en tant que secrétaire générale. La position de la caisse fait d'ailleurs complètement abstraction de ce dernier élément et supposerait que, en dépit de la promotion et des responsabilités supplémentaires qui lui étaient liées, le salaire de base (100%) serait demeuré inchangé, ce qui serait pour le moins inhabituel. Enfin, si l'on s'en tenait à la position de la caisse, il faudrait en déduire que le président et le trésorier du B.________ont sciemment fourni de faux renseignements, s'exposant ainsi aux sanctions pénales des art. 105 et 106 LACI. Un tel comportement ne saurait être présumé aussi légèrement que paraît le faire la caisse.

C'est en conséquence à tort que cette dernière, puis le Service de l'emploi, ont considéré que les deux emplois qu'exerçait la recourante correspondaient à un taux d'occupation supérieur à 100%.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 13 août 2004 est réformée en ce sens que l'opposition est admise, la décision de la Caisse cantonale de chômage du 24 février 2004 refusant d'indemniser A.________ dès le 1^er décembre 2003 étant annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision sur la demande d'indemnité.

III.                                Il n'est pas perçu d'émoluments ni alloué de dépens.

 

jc/sb/Lausanne, le 26 juillet 2005

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.