	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 22 juin 2005
Composition	M. Alain Zumsteg, président; Mme Isabelle Perrin et M. Marc‑Henri Stoeckli, assesseurs. M. Yann Jaillet, greffier.
Recourant		A. X.________, à ********, représenté par Me Pascal RYTZ, avocat à Genève,

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne

Autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional de placement de Nyon, à Nyon,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A. X.________ contre décision du 2 septembre 2004 du Service de l'emploi (droit aux indemnités de chômage et restitution de prestations)

Vu les faits suivants

A. Pour des motifs économiques, M. A. X.________ a été licencié le 29 mars 2002 de la société Y.________ Sàrl avec effet au 31 mai 2002, entreprise pour laquelle il avait travaillé depuis mai 1999 comme associé gérant, avec une part de 10'000 francs correspondant à la moitié du capital. La seconde moitié était répartie à parts égales entre sa femme, Mme B. X.________, et M. ********. Le 18 juin 2002, Mme B. X.________ a repris la direction de la société; la signature de l'intéressé a été radiée du registre du commerce du canton de Vaud à la même date, mais il est resté associé, avec la même part, jusqu'à la dissolution de la société intervenue le 29 septembre 2003.

B. M. X.________ s'est inscrit comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Nyon (ci-après: l'ORP) le 1^er juin 2002 et a perçu des indemnités de chômage jusqu'au 30 avril 2003.

C. Par décision du 22 août 2003, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a nié à M. X.________ le droit aux indemnités de chômage au 1er juin 2002, aux motifs qu'il était toujours associé de Y.________ Sàrl, dont il détenait la moitié du capital, et qu'il avait "fait appel à l'assurance-chômage uniquement en raison des difficultés financières rencontrées par [son] entreprise".

Par décision du 26 août 2003, la caisse a réclamé à M. X.________ le remboursement de 71'493 fr. 40, correspondant aux indemnités perçues depuis le 1^er juin 2002.

D. Le 1^er octobre 2003, A. X.________ a recouru contre ces deux décisions auprès du Service de l'emploi, première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, concluant à leur annulation.

Par décision du 27 février 2004, le Service de l'emploi a considéré que le recours de M. X.________ contre la décision de la caisse du 22 août 2003 était tardif et l'a déclaré irrecevable.

Par arrêt du 19 juillet 2004, le Tribunal administratif a admis le recours de M. X.________ et a renvoyé la cause au Service de l’emploi pour qu’il statue sur le fonds.

E. Dans une nouvelle décision du 2 septembre 2004, le Service de l’emploi a confirmé la décision de la caisse du 22 août 2003 niant à M. X.________ le droit aux indemnités de chômage. Par contre, considérant que le droit de demander la restitution des prestations versées indûment était partiellement prescrit, il a renvoyé la cause à la caisse pour qu’elle réforme sa décision du 26 août 2003 en ce sens que seules les prestations versées du 26 août 2002 au 30 avril 2003 devaient faire l’objet d’une restitution. Il a enfin reconnu à l’assuré le droit à l’ouverture d’un délai cadre d’indemnisation à partir du 30 septembre 2003, réservant la réalisation des autres conditions posées par la loi sur l'assurance-chômage.

F. M. X.________ a recouru contre cette décision le 1^er octobre 2004, concluant à son annulation, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au Service de l’emploi pour qu’il statue sur une éventuelle demande de remise de l’obligation de restituer. Il fait valoir en substance que l’ORP était au courant de son statut d’associé et que celui-ci lui avait alors affirmé que sa démission du poste de gérant était suffisante pour garantir son droit aux indemnités de chômage. Il explique en outre qu’en avril 2003, il a été engagé par la société Z.________, sise en Grande-Bretagne, pour une mission de sept mois à temps partiel, rémunérée mensuellement 800 livres, et que, pour éviter de faire facturer ses honoraires par une société de portage onéreuse, il s'était servi de la société Y.________ Sàrl en sommeil, tout en déclarant à la caisse son revenu temporaire à titre de gain intermédiaire. Il ajoute que, vu la décision de la caisse du 22 août 2003, il a mis fin à sa collaboration avec la société Z.________ et lui a restitué les 800 livres qu’il avait reçus, à titre d’indemnité pour la rupture anticipée du contrat les liant. Il évoque enfin la situation familiale et financière difficile qu’il rencontre depuis qu’il n’a plus de travail. Le reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

Dans sa réponse du 21 octobre 2004, le Service de l’emploi précise qu’une partie des arguments soulevés par M. X.________ relève d’une remise de l’obligation de restituer et ne peut être examinée qu’une fois que la décision relative à la restitution est entrée en force.

La caisse et l’ORP ont produit leur dossier, sans formuler d’observations.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 121 V 4 consid. 6 et les références).

En l'espèce, la caisse a nié le droit aux indemnités de chômage au recourant après avoir appris qu'il était toujours associé de la société Y.________ Sàrl au 24 juin 2002, mais sans droit de signature. Pour sa part, le recourant expose qu'il n'a jamais caché ce statut. Il sied d'examiner si le motif invoqué par la caisse est fondé et justifie la décision attaquée.

3. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante (DTA 2001 no 25 p. 18). Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).

Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

b) Appliquant la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances de manière nuancée, le Tribunal administratif a posé qu'il n'est pas suffisant de constater que l'assuré a conservé, après son licenciement, le pouvoir effectif de prendre des décisions en tant qu'employeur pour exclure son droit aux indemnités de chômage. Lorsque l'intéressé engage un processus devant conduire à court terme à la liquidation de l'entreprise, l'on devrait considérer, en cas de licenciement de celui-ci, qu'il peut prétendre en règle générale au versement d'indemnités de chômage. En effet, le processus de dissolution, puis de liquidation de l'entreprise prend un certain temps et l'on ne saurait considérer a priori comme relevant d'une fraude la prétention portant sur la période qui précède l'entrée en liquidation, dont la durée ne dépendra fréquemment pas de la seule volonté de l'assuré. Il n'est ainsi pas déterminant que la décision de liquidation soit formellement prise pour la société. Il suffit que l'assuré puisse démontrer que le processus de liquidation effectif est engagé. En effet, il serait peu compréhensible que celui qui requiert des indemnités de chômage doive vendre son entreprise à la hâte ou réaliser les actifs de celle-ci à vil prix, peut-être au détriment des intérêts des créanciers de la société, à seule fin de satisfaire aux exigences de la jurisprudence, voire aux injonctions de la caisse (v. arrêts du Tribunal administratif PS 2001/0158 du 12 avril 2002 et PS 2003/0090 du 27 juillet 2004).

c) En l'espèce, bien que le recourant ait été licencié au 31 mai 2002, il est resté associé gérant de la société Y.________ Sàrl jusqu'à la radiation de sa signature le 18 juin 2002. Depuis lors, et jusqu'à la dissolution de la société, il a conservé le statut d'associé, avec une part de 10'000 fr. Force est de constater que le recourant, en possédant la moitié du capital de la société, disposait d'un réel pouvoir décisionnel sur l'entreprise, même s'il prétend ne pas l'avoir exercé. Il avait en effet une part lui donnant dix voix, alors que les deux autres associés n'en avaient que cinq chacun. De plus, sa femme avait repris son poste à la direction. Qu'il se soit servi de cette société à la place d'une société de portage pour encaisser ses honoraires illustre parfaitement l'influence qu'il pouvait encore exercer. Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité intimée a conclu que le recourant avait conservé une position dirigeante "de fait" au sein de Y.________ Sàrl.

d) Pour que le recourant se voie dénier le droit aux indemnités de chômage, il faut encore examiner si son attitude est constitutive d'une fraude à la loi.

Des procès-verbaux des assemblées générales de Y.________ Sàrl des 22 janvier et 18 juillet 2002, il ressort que la société avait perdu son principal partenaire contractuel et que, à défaut de nouveaux contrats conclus au 31 mars 2002, elle se trouverait en situation de cessation de paiement. Parmi les trois stratégies alors envisagées, celle consistant à diversifier les activités de la société a été retenue. Le recourant ne désirant pas participer à cette stratégie, il a été décidé de le démettre de ses fonctions et de le remplacer par sa femme. Il apparaît ainsi clairement que, dans un premier temps, l'activité commerciale de la société devait se poursuivre dans d'autres domaines. Concrètement, la société semble plutôt avoir été mise en veille, le temps de retrouver des nouveaux partenaires. Il n'est pas exclu que le recourant ait pu retrouver sa place si de tels partenaires avaient été retrouvés. Le fait qu'il ait travaillé à l'étranger d'avril à août 2003 en se servant de la société tend d'ailleurs à le démontrer. Finalement, faute de nouveaux contrats, il a été décidé le 29 septembre 2003 de dissoudre la société et de procéder à sa liquidation. Jusqu'à cette date, la liquidation de la société n'étant pas engagée, le recourant, associé, n'avait pas droit à des indemnités de chômage.

4. Selon l’art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).

Bien que la caisse ait reçu l'extrait du registre du commerce vaudois le 21 juin 2002, elle n'a réclamé la restitution des indemnités versées à tort depuis juin 2002 que le 26 août 2003. En application de l'art. 25 al. 2 LPGA, c'est à juste titre que le Service de l'emploi l'a renvoyée à ne réclamer que les indemnités versées à partir du 26 août 2002. Quant au recourant, la bonne foi dont il se prévaut concerne une éventuelle remise de l'obligation de restitution, question qui ne peut pas être examinée tant que la décision constatant l'existence de prestations touchées sans droit n'est pas entrée en force. C'est d'ailleurs pour cette raison qu'il n'a pas été nécessaire de procéder à l'audition du recourant ou de témoins. Il incombera donc à la caisse de se prononcer sur ce point, une fois le présent arrêt entré en force.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 2 septembre 2004 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 22 juin 2005

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.