CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 21 avril 2006

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente ; Mmes Isabelle Perrin et Céline Mocellin, assesseurs ; M. Yann Jaillet, greffier.

Recourant

X.________, à 1********,

Autorité intimée

Caisse de chômage SIB, Administration centrale, à Zürich,

Autorité concernée

Office régional de placement de la Riviera, à Vevey

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse de chômage SIB du 30 septembre 2004 (restitution d'indemnités)

Vu les faits suivants

A. M. X.________, né le 7 juin 1966, a bénéficié des indemnités de l’assurance-chômage du 7 juillet 1999 au 30 mai 2001. Durant cette période, il a suivi un programme d’emploi temporaire à plein temps auprès de la Y.________, soit du 1^er août 2000 au 31 janvier 2001.

Par contrat de travail du 10 octobre 2000, M. X.________ a été engagé le 9 octobre 2000 comme employé d’entretien par l’entreprise Z.________ SA, à raison de quinze heures par semaine. Il y a travaillé jusqu’en mai 2001, sans déclarer le revenu qu'il percevait.

B. Le 1^er juin 2004, M. X.________ s’est à nouveau annoncé comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de la Riviera (ci-après : l’ORP). Il a alors fourni une copie de son dernier contrat de travail conclu avec Z.________ SA, lequel mentionnait : « date d’engagement fixe : 01.01.2003 (ancienneté 09.10.2000) ». La Caisse de chômage SIB (ci-après : la caisse) a, le 29 juin 2004, demandé à cette entreprise de remplir les formulaires « attestation de gain intermédiaire » de M. X.________ pour la période d’octobre 2000 à mai 2001. Elle a en outre demandé à ce dernier des explications sur cette activité.

Le 20 juillet 2004, M. X.________ a expliqué qu’il avait saisi l’opportunité de faire "quelques extras" pour compenser la part de son ancien salaire qui n’était pas indemnisée par l’assurance-chômage.

Par décision du 11 août 2004, la caisse a réclamé à M. X.________ la restitution de 6'301 fr. 85, correspondant aux prestations perçues en trop pour la période d’octobre 2000 à mai 2001.

C. Le 13 septembre 2004, M. X.________ a fait opposition à cette décision, concluant à son annulation.

La caisse a rejeté l’opposition de M. X.________ le 30 septembre 2004, indiquant qu’il n’invoquait aucun fait susceptible de mettre en cause la légitimité de la demande de restitution.

D. Le 1^er novembre 2004, M. X.________ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation. Il fait valoir que les revenus qu’il a réalisés auprès de Z.________ SA constituent des gains accessoires qu’il n’avait pas à déclarer.

Dans sa réponse du 23 novembre 2004, la caisse expose que les revenus litigieux doivent être considérés comme gains intermédiaires et que la loi sur l’assurance-chômage impose à l’assuré d'annoncer tout gain qu’il retire d’une activité lucrative.

L’ORP a produit son dossier, sans formuler d’observation.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. Le litige a uniquement trait dans le cas d’espèce à la qualification des gains perçus par le recourant pour son travail auprès de Z.________ SA.

Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire, tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.

La jurisprudence fédérale a toutefois précisé que le critère de l'activité exercée en dehors de l'horaire normal de travail n'était pas à lui seul décisif et qu'il convenait d'examiner son caractère accessoire par rapport au revenu provenant d'une activité principale. C'est ainsi que le gain provenant de l'activité accessoire devait rester dans une proportion faible avec le revenu de l'activité principale. Cette exigence résultait aussi de la nécessité de prendre en compte le gain réalisé en dehors de l'horaire normal de travail lorsque son importance permet de l'assimiler à un gain intermédiaire (ATF 123 V 230, consid. 3c, p. 233). Dans un arrêt PS.2004.0195 du 10 novembre 2004, le Tribunal administratif a qualifié d'accessoire le gain que retirait un assuré doctorant d’une activité de samaritain à raison de 2 heures par semaine sur une période de 39 jours (il est à relever que le revenu que le même assuré retirait d’une activité de gardien de bain durant deux étés consécutifs, avec un cahier des charges permettant un temps de travail allant jusqu’à 50 heures par semaine, a été qualifiée de gain intermédiaire ; v. en outre, à titre d’exemples de gains accessoires, ATF 126 V 207, qui traite du cas d’un joueur de hockey sur glace semi-professionnel, et 123 V 230 déjà cité). En revanche, dans un arrêt PS.1997.0159 du 9 octobre 1997, il a jugé qu'un revenu de quelque 500 fr. réalisé dans le cadre d'une activité de concierge exercée à raison d'un peu plus de 6 heures par semaine, en sus d'une activité d'agent de sécurité exercée sur appel à un taux fluctuant entre 15% et 45% pour un revenu moyen inférieur à 1'000 fr., ne constituait pas un gain accessoire (v. dans le même sens, TA, arrêt PS.2001.0130 du 7 mars 2002).

En l’espèce, le recourant a travaillé à raison de trois heures par jour pour un salaire horaire de 15 francs plus 8,33 % de vacances, soit un salaire mensuel net variant entre 680 et 940 francs environ. Il est vrai que ces gains ont été obtenus par une activité exercée en-dehors de l’horaire habituel de travail, notamment le soir, mais cette seule condition ne suffit pas à les qualifier de gains accessoires. En effet, d’août 2000 à janvier 2001, le recourant suivait un programme d'emploi temporaire, pour des indemnités équivalent à environ 3'500 francs par mois. Le salaire qu’il touchait pour son activité de nettoyeur équivaut ainsi au cinquième, voire au quart de ses indemnités de chômage. Une telle proportion est trop importante pour qualifier ce revenu de gain accessoire. Le recourant a d’ailleurs admis avoir exercé cet emploi pour compenser la part de son ancien salaire non couverte par l’assurance-chômage, soit 20 % du gain assuré. Au demeurant, les revenus réalisés en marge du programme d'occupation dépassent tous la limite inférieure mensuelle du gain assuré, que le Conseil fédéral a fixée à 500 fr. (art. 40 OACI). A contrario, on doit admettre qu'il s'agit de gains assurés, cela d'autant plus qu'ils ont été soumis à cotisations. Ainsi, c’est à juste titre que la caisse a nié le caractère accessoire aux gains litigieux.

3. En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.

S'agissant de gains intermédiaires, les revenus perçus par le recourant auprès de Z.________ SA auraient dû être déduits des indemnités versées par la caisse. Ainsi, ce sont bien 6'301 fr. 85 qui ont été touchés en trop pour la période d'octobre 2000 à mai 2001.

4. Selon l’art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).

En l’occurrence, la caisse n’a eu connaissance de l’emploi exercé par le recourant durant la période d’octobre 2000 à mai 2001 que le 1^er juin 2004, lorsque celui-ci a sollicité une nouvelle fois des indemnités de l’assurance-chômage. En interpellant le recourant à la fin du même mois et en rendant sa décision le 11 août 2004, l'autorité intimée a respecté le délai de l’art. 25 al. 1 LPGA. Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Caisse de chômage SIB du 30 septembre 2004 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

sg/Lausanne, le 21 avril 2006

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.