	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 4 février 2005
Composition	M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc‑Henri Stoeckli, assesseurs
recourant		A.________, à 1********,

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ contre décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 11 octobre 2004 (restitution d'indemnités indûment perçues à hauteur de 6'877 fr.10)

Vu les faits suivants

A. A.________, né en 1943, divorcé, exerce en Suisse une activité d'enseignant en mathématiques. Il dit avoir des enfants aux Etats-Unis, auxquels il fournit un soutien financier.

B. A.________ a travaillé comme enseignant à X.________, tant au 2******** qu'à 3********, du 1^er janvier 1996 au 31 mars 2003. Il a également enseigné à la Y.________, tant à 1******** qu'à 4********, de 1995 à 2002.

Son emploi principal portait sur un horaire de 18 heures par semaine (au X.________). S'agissant de la Y.________, l'intéressé y exerçait, durant l'automne 2002, un horaire de 10 heures par semaine (l'attestation du 16 août 2004 indique qu'il s'agit d'un horaire moyen). On notera que les contrats passés avec la Y.________ étaient de durée déterminée (pour une durée de quatre mois ou par semestre).

C. a) Le X.________ College a dénoncé le contrat qui le liait avec A.________ avec effet au 31 mars 2003. Ce dernier a dès lors déposé une demande d'indemnités de chômage en date du 2 avril suivant, en revendiquant les indemnités à compter du 12 février précédent. Toutefois, la caisse a refusé, par décision du 12 mai 2003, non contestée, d’indemniser l'intéressé pour la période courant du 12 février au 31 mars 2003, celui-ci étant alors encore au bénéfice d'un contrat de travail.

b) A.________ a cependant continué à fournir des prestations d'enseignement au X.________ College, à compter d'avril 2003, cela à raison de quelque 20 heures par mois environ; le salaire correspondant a été pris en considération au titre d'un gain intermédiaire pour le calcul des indemnités compensatoires des mois indemnisés.

Par lettre du 24 novembre 2003, X.________ College a informé la caisse de ce qu'elle avait versé un montant de 6'500 fr. (auquel s'ajoutait la correction d'une erreur par 100 fr.), correspondant à des heures supplémentaires enseignées durant deux trimestres, soit d'avril à septembre 2003.

D. a) Par décision du 16 mai 2003, la caisse a procédé au calcul du gain assuré, fixant celui-ci à 6'369 fr.45 par mois, d'où une indemnité journalière arrêtée à 205 fr.45 à compter du 1^er avril 2003. Ce calcul ne prenait pas en considération les revenus obtenus auprès de la Y.________, considérant implicitement ceux-ci comme des gains accessoires.

b) A.________ a recouru auprès du Service de l'emploi à l'encontre de cette décision, faisant valoir que son taux d'activité auprès de X.________ College s'élevait à 75 % (rappelant que son horaire était de 18 heures par semaine), sur un horaire de 24 heures par semaine pour un emploi complet (voir d'ailleurs l'attestation de cet employeur du 11 juin 2003, jointe à ce recours).

c) Par décision du 20 octobre 2003, la caisse a modifié le calcul évoqué plus haut. Elle a dès lors pris en considération les revenus réalisés auprès de la Y.________, à concurrence de la part nécessaire pour parvenir à un taux d'occupation de 100% (elle a en revanche écarté l'activité dépassant ce taux, maintenant en d'autres termes que celle-ci revêtait un caractère accessoire pour la part excédentaire). En substance, elle parvient ainsi à un gain assuré de 7'194 fr. (calcul du gain sur un mois; le calcul effectué sur 6 ou 12 mois n'aboutit pas à un résultat qui s'écarte de ce chiffre de plus de 10 %). Il en découle une indemnité journalière de 232 fr.05.

d) Par décision du 17 mars 2004, le Service de l'emploi a pris acte de cette nouvelle décision et déclaré sans objet le recours dont il avait été saisi à l'encontre de la décision du 16 mai 2003.

Cette dernière décision n'a pas été contestée.

E. Courant octobre 2003, la caisse a rendu encore diverses décisions :

a) En premier lieu, le 20 octobre, la caisse a confirmé que l'assuré, bien qu'il ait perdu auparavant ses emplois auprès de la Y.________ dès 2003, n'avait pas droit aux indemnités à compter entre le 12 février et le 31 mars 2003.

b) Par décision du 21 octobre 2003, la caisse a invité A.________ à restituer une somme de 1'153 fr.25, indûment perçue, cela en relation avec les indemnités compensatoires versées pour les mois de mai et août 2003; ce calcul tenait compte désormais des activités partielles exercées à nouveau à la Y.________.

c) Les décisions précitées n'ont pas fait l'objet d'un recours.

F. Par décision du 26 novembre 2003, la caisse a réclamé à A.________ le remboursement d'une somme de 6'877 fr.10, correspondant à des indemnités indûment perçues. Cette demande est fondée sur l'annonce par le X.________ College du versement de 6'600 fr., correspondant à des heures supplémentaires enseignées d'avril à septembre 2003; la caisse a ventilé les montants en question sur les mois concernés et a recalculé en conséquence les indemnités compensatoires dues à A.________; ce calcul débouche sur un montant à restituer de 6'877 fr.10.

a) Par acte reçu le 5 janvier par la caisse, A.________ a contesté, notamment, "la deuxième décision prise par vos services". Il proteste tout à la fois contre le calcul du gain assuré (réduit, alors même que les cotisations d'assurance-chômage sont perçues sur l'intégralité de sa rémunération) et sur la restitution demandée.

b) Après avoir été transmise au Service de l'emploi en tant qu’autorité de recours, cette démarche a finalement été retournée à la caisse pour qu'elle la traite comme opposition.

En conséquence, la caisse a rendu une décision sur opposition en date du 11 octobre 2004. En substance, elle retient comme seul objet de la contestation la décision du 26 novembre 2003 tendant à la restitution d'un montant de 6'877 fr.10, à l'exclusion des décisions antérieures, qu'elle considère comme entrées en force. Elle confirme ensuite cette restitution, se ralliant ainsi au décompte joint à la décision initiale.

c) Par acte de recours, daté du 6 novembre, mais confié à l'office postal le 8 novembre seulement (soit en définitive en temps utile), A.________ a contesté la décision précitée auprès du Tribunal administratif. L'original de l'acte est rédigé en anglais, mais l'intéressé y a joint une traduction française, obtenue sur Internet (vu la qualité de cette dernière, il suggère au lecteur de se référer à la version anglaise). En substance, il conteste au premier chef le calcul du gain assuré et spécifiquement la réduction opérée par la caisse, lorsqu'elle a voulu tenir compte du fait que l'intéressé était engagé, auprès de ces différents employeurs, à un taux équivalent à 115 %. Il demande par ailleurs de la compréhension, compte tenu du fait qu'il ne pratique pas le français et il demande à ce que le retard éventuel de sa contestation soit excusé.

Dans sa réponse du 6 décembre 2004, la caisse conclut au rejet du recours.

Considérant en droit

1. L'art. 61 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après : LPGA) ne contient pas de règle particulière s'agissant de la langue de la procédure. Cela étant, conformément à cette disposition, il y a lieu d'appliquer le droit cantonal, soit ici l'art. 28 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Selon cette disposition, les parties procèdent en français.

En l'occurrence, le recourant a bien déposé une traduction de son acte original rédigé en anglais, tirée d'Internet. Cette dernière est au demeurant difficile à suivre dans son raisonnement et l'on peut douter que la règle de l'art. 28 LJPA soit respectée par une traduction de ce type.

On laissera toutefois la question ouverte, les moyens essentiels du recourant apparaissant néanmoins clairement.

2. a) Le recourant critique au premier chef le calcul du gain assuré et, par contre coup, de l'indemnité journalière. A ses yeux, en effet, son gain mensuel moyen devrait être arrêté à 9'172 fr. par mois (soit en réalité un montant supérieur au plafond fixé par la loi de 8'900 fr.). Il reste que ce point a été traité dans un premier temps dans la décision de la caisse du 16 mai 2003, contre laquelle il a recouru auprès du Service de l'emploi. Par la suite, soit le 20 octobre 2003, la caisse a corrigé son calcul à la hausse allant ainsi dans le sens de l'assuré. Cette décision comporte d'ailleurs l'indication de la voie et du délai de recours auprès du Service de l'emploi.

Toujours est-il que la procédure suivie en l'espèce apparaît erronée. On rappelle en effet que le Service de l'emploi était tenu au respect du règlement du 22 octobre 1997 fixant la procédure de recours devant les autorités administratives inférieures (RSV 172.53.1); compte tenu du renvoi figurant à l'art. 2 al. 2 de ce règlement, l'art. 52, spéc. al. 2 LJPA est applicable. En d'autres termes, lorsque l'autorité intimée, soit ici la caisse, rend une nouvelle décision pendant la procédure de recours, le recourant doit être invité à préciser s'il retire, maintient ou modifie son recours; en cas de silence de sa part, il convient d'examiner les conclusions qu'il a prises précédemment et, si la décision modifiée n'y donne pas entièrement satisfaction, la procédure doit se poursuivre, la décision modifiée devenant désormais l'objet du recours (dans ce sens, Pierre Moor, Droit administratif II, 2^ème éd., 647 et ATF 113 V 237). La décision de classement rendue le 17 mars 2004 par le Service de l'emploi apparaît à cet égard erronée. Toutefois, l'intéressé ne l'a pas contestée auprès du Tribunal administratif, de sorte qu'elle est entrée en force. Cela étant, peu importe en outre que le Service de l’emploi, à l’occasion de cette décision, n’ait pas abordé - à tort - les critiques du recourant, formulées à l’encontre du calcul du gain assuré dans sa correspondance-recours du 5 janvier 2004.

Il en découle que le recourant est aujourd'hui à tard pour contester à nouveau le calcul du gain assuré, définitivement fixé dans le cadre de la décision du 20 octobre 2003. Malgré la demande du recourant, il n'est pas possible de lui restituer le délai de recours contre ces différentes décisions. La jurisprudence retient en effet que l'assuré n'a pas droit à obtenir une traduction des décisions dans une langue qu'il comprenne (voir sur ce type de question Ueli Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, p. 108 ss; ATSG-Kommentar, Zürich 2003, p. 441, No 41 ad art. 43 LPGA p. No 73 ad art. 61 LPGA, avec les références); par voie de conséquence, le fait que l'intéressé ne comprenne pas les décisions qui lui ont été notifiées en français, alors qu’il aurait pu et dû s’entourer de renseignements, ne saurait constituer un cas d'empêchement susceptible d'entraîner une restitution du délai de recours (v. à ce sujet art. 32 LJPA et 41 LPGA, lesquels ne prévoient de restitution de délai que dans l’hypothèse d’un empêchement non fautif).

b) Les remarques qui précèdent valent également s'agissant de la décision du 21 octobre 2003 qui demande à l'assuré la restitution d'une somme de 1'153 fr.25. Cette décision doit également être considérée aujourd'hui comme entrée en force.

3. S'agissant par ailleurs de la décision du 26 novembre 2003 demandant à l'intéressé la restitution d'un montant de 6'877 fr.10, la caisse a retenu à juste titre, compte tenu de la règle de l'art. 38 al. 4 let. c LPGA que l'opposition avait été formée en temps utile (le recours auprès du Service de l'emploi étant converti en effet en opposition au sens de l'art. 52 LPGA).

a) On relèvera tout d'abord que les décomptes des mois d'avril à septembre 2003 pouvaient faire l'objet d'une révision, au sens procédural du terme, dès lors qu'un fait nouveau était survenu : savoir le paiement rétroactif par l'employeur du recourant d'un montant de 6'600 fr. pour la période en question (ces faits ont été portés à la connaissance de la caisse par lettre du 24 novembre 2003).

b) Ces décomptes, dès l'instant qu'ils prenaient en considération un gain intermédiaire supplémentaire, devaient nécessairement déboucher sur la restitution d'indemnités compensatoires trop élevées, car calculées sur la base d'un revenu inférieur en définitive à la réalité.

Sans doute, on peut s'étonner dans une certaine mesure que la somme demandée en restitution, soit 6'877 fr.10, soit supérieure au montant du rattrapage versé par l'employeur, en l'occurrence 6'600 francs.

Cela s'explique toutefois par le but assigné à la réglementation du gain intermédiaire. L’idée du législateur est d’inciter, dans toute la mesure du possible, les assurés à mettre fin à leur situation de chômage, notamment en acceptant un travail, quand bien même celui-ci comporterait des conditions de rémunération inférieures au poste occupé précédemment. A cet effet, le législateur a prévu, non pas une compensation restreinte (couvrant par exemple la différence entre le gain intermédiaire et l’indemnité de chômage à laquelle l’intéressé aurait normalement droit), mais il a instauré en outre des avantages en sa faveur ; ces avantages ont d’ailleurs varié dans le temps et il n’y a pas lieu de s’attarder sur les différentes étapes de la législation sur ce domaine complexe (on se bornera à renvoyer à ce sujet à Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs-gesetz, Berne 1987 – 1993 I, n° 15 et 23 ss ad art. 24–25 LACI, III n° 14 ss ad art. 24 LACI ; voir aussi Thomas Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Zürich 1999, spécialement p. 147 ss). Concrètement, le législateur a prévu que l’indemnité compensatoire devait couvrir 70 % (ou 80 % ; selon la réglementation découlant de l’art. 22 al. 1 et 2 LACI, à laquelle renvoie l’art. 24 al. 1, troisième phrase) de la perte de gain, à savoir de la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire réalisé durant la période ; l’assuré peut ainsi réaliser, par l’addition du gain intermédiaire et de l’indemnité compensatoire, un revenu dépassant le montant des indemnités de chômage ordinaires. Dans le souci d’être complet, il faut souligner encore que le régime de l’art. 24 LACI est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’alinéa 1 (alinéa 4 ; voir à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans). Lorsque cette durée est échue, le revenu provenant d’un travail réputé non convenable, réalisé durant la période de contrôle, est déduite de l’indemnité de chômage à laquelle il a droit (circulaire IC, C 98, où figure un exemple de calcul ; la comparaison avec le calcul figurant sous C 96, qui concerne l’indemnité compensatoire, montre bien la différence entre ces deux systèmes et l’avantage à bénéficier des indemnités compensatoires de l’art. 24 LACI).

En résumé, le législateur a expressément voulu avantager les chômeurs acceptant un travail non convenable au plan salarial et réalisant ainsi un gain intermédiaire ; cet avantage cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci aurait droit ou plus exactement aux 70 % (ou aux 80 %) du gain assuré. Compte tenu d’un gain assuré du recourant de 7'194 francs par mois, le seuil évoqué ci-dessus s’élève à 5'036 francs par mois (ce montant ne varie pas de mois en mois) ; en conséquence, l’intéressé n’avait droit à des indemnités compensatoires que dans la mesure où sa rémunération mensuelle restait inférieure à ce montant. Or, on constate précisément un dépassement de ce seuil dans le cas d’espèce s’agissant des mois de juillet et septembre 2003.

4. Il résulte ainsi des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera néanmoins rendu sans frais (art. 61 litt. a LPGA), solution qui s’explique d’autant plus en l’espèce que la perplexité de l’assuré face à la décision attaquée est pleinement compréhensible.

On rappelle également à son intention que l’assuré a la possibilité, s’il en remplit les conditions, de demander la remise de l’obligation de restituer les montants ici en cause (art. 95 al. 3 LACI ; voir également art. 25 al. 1, 2^ème phrase LPGA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II. La décision rendue sur opposition le 11 octobre 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III. Il n'est pas perçu d'émolument.

san/jc/Lausanne, le 4 février 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.