	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 2 février 2005
Composition	M. Jacques Giroud, président; Mme Isabelle Perrin et M. Edmond C. de Braun, assesseurs. Greffier : M. Jean-François Neu.
recourante		A.________, à X.________, représentée par Me José Carlos CORET, avocat à 1002 Lausanne

Service de l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage, à 1014 Lausanne

autorités concernées

Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants, à 1000 Lausanne 17

Office régional de placement de Lausanne, à 1000 Lausanne 9

Objet

Indemnité de chômage

Recours interjeté par A.________ contre la décision rendue le 2 novembre 2004 par le Service de l'emploi (remise de l'obligation de restituer; bonne foi)

Vu les faits suivants

A. Au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité de dessinatrice en électricité et d'une expérience professionnelle dans ce domaine, puis dans celui du secrétariat d'administration, A._______ a requis et obtenu d'être mise au bénéfice des prestations de l'assurance-chômage à compter du 1^er août 2002, date à laquelle lui fut ouvert un second délai-cadre d'indemnisation. Le 13 août 2002, lors de son entretien d'inscription à l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l'ORP), l'assurée a émis le souhait de retrouver un emploi à plein temps correspondant à sa formation initiale de dessinatrice, avec pour ambition de consacrer à terme un pourcentage de son temps de travail à cette activité en tant qu'indépendante. Elle demanda à cette fin de pouvoir suivre un cours complet lui permettant de parfaire ses connaissances dans le domaine du dessin technique, requête à laquelle l'ORP accéda par décision du 3 septembre 2002 en l'assignant à suivre, du 30 septembre au 20 décembre 2002, le programme dispensé à temps complet par l'institut "B.________", comprenant une partie théorique ainsi qu'un stage de six semaines en entreprise. Elle obtint ensuite un prêt privé lui permettant d'acquérir le matériel informatique adéquat, nécessaire pour poursuivre cette formation et propre, selon ses dires, à lui permettre ensuite d'ouvrir un bureau d'étude indépendant.

B. Le 11 septembre 2002, lors du premier entretien de contrôle à l'ORP, l'assurée a remis à son conseiller le formulaire rendant compte de ses recherches d'emploi pour le mois d'août précédent, dont il ressort que, sur huit démarches entreprises, quatre ont consisté à prendre conseil auprès d'une fiduciaire et d'un notaire pour l'ouverture d'un bureau technique. L'assurée a également informé son conseiller de son projet de créer sa propre société à responsabilité limitée (Sàrl), précisant que celle-ci pourrait l'employer si elle ne devait pas trouver de travail avant le début de l'année 2003. Rendue attentive au fait que le cours à intervenir ne la dispensait pas de rester apte au placement, soit de rechercher du travail, l'assurée fut alors renseignée sur la possibilité de bénéficier d'une mesure dite d'encouragement à l'activité indépendante (EAI).

Par courrier de son notaire du 13 septembre 2002, l'assurée fut avisée du fait que le registre du commerce avait pris acte de la constitution de la Sàrl C.________, respectivement de sa qualité d'associée gérante avec signature individuelle de cette société, dont les statuts avaient été adoptés par acte notarié du 6 septembre précédent.

Lors du second entretien de contrôle du 21 octobre 2002, invitée par son conseiller ORP à s'expliquer au sujet de la création de la Sàrl, l'assurée expliqua en substance que l'inscription au registre du commerce de sa société, sans activité, ne constituait en l'état qu'une formalité, respectivement que la Sàrl pourrait être dissoute si elle trouvait un emploi, mais pourrait dans le cas contraire l'engager pour lui permettre de mettre un terme à son chômage. L'intéressée précisa son propos par lettre adressée à l'ORP le 25 octobre suivant.

Par trois courriers datés du 1^er novembre 2002, l'ORP invita l'assurée, d'une part à se justifier quant au nombre de ses recherches d'emploi pour les mois d'août et septembre 2002, tenu pour insuffisant, d'autre part de répondre à un questionnaire afin de justifier de son aptitude au placement compte tenu de la création de la Sàrl. L'intéressée, dont le droit aux indemnités a été suspendu à la suite de ces demandes, y donna suite par lettre du 6 novembre, puis par deux courriers datés du 9 novembre 2002.

C. Par décision du 18 novembre 2002, l'ORP a retenu l'inaptitude au placement de l'assurée à compter du 1^er août 2002, en résumé au motif que le fait pour l'intéressée d'avoir été autorisée à orienter ses recherches vers une activité indépendante afin de satisfaire à son obligation de diminuer le dommage ne justifiait pas qu'elle ait négligé, comme elle le fit, de rechercher une activité salariée. Par lettre du 22 novembre 2002, l'ORP avisait l'assurée qu'il n'entendait pas la sanctionner pour ses recherches d'emploi du mois d'août par une mesure de suspension de son droit aux indemnités. Le prononcé d'inaptitude au placement de l'ORP a été confirmé par décision rendue sur recours le 20 mai 2003 par le Service de l'emploi; n'ayant fait l'objet d'aucun recours, cette décision est entrée en force.

D. Par décision du 22 juillet 2003, la caisse de chômage Jeuncom (ci-après: la caisse) a réclamé à l'assurée la restitution de fr. 7'491.-, montant correspondant aux indemnités perçues pour les mois d'août et septembre 2002. Formée par l'assurée le 26 août 2003, la demande de remise de l'obligation de rembourser ce montant a été rejetée par décision du Service de l'emploi du 2 novembre 2004. Celle-ci a été déférée devant le Tribunal administratif par acte du conseil de l'intéressée du 6 décembre 2004, qui conclut à la remise de l'obligation de restituer.

L'ORP s'est déterminé au sujet du pourvoi par courrier du 17 décembre 2004; dans sa réponse du 24 décembre suivant, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Consacrant à son alinéa 1^er l'obligation faite aux caisses de chômage d'exiger de l'assuré la restitution des prestations de l'assurance auxquelles celui-ci n'avait pas droit, l'art. 95 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance chômage (LACI) - dans sa teneur avant la modification intervenue au 1^er janvier 2003, applicable en l'espèce dès lors que les faits qui fondent le présent litige sont antérieurs à la novelle (ATF 127 V 467) - prévoit que l'autorité cantonale compétente y renoncera, sur demande et en tout ou partie, à la double condition que le bénéficiaire ait été de bonne foi en acceptant ces prestations et que leur restitution entraîne pour lui des rigueurs particulières. Ces deux conditions étant cumulatives (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n°40 ad art. 95 LACI), l'autorité intimée se borne à dénier la bonne foi de l'assurée.

S'agissant de la notion de bonne foi, la jurisprudence développée à propos de l'art. 47 LAVS doit trouver application, par analogie, en matière d'assurance-chômage. Ainsi, l'ignorance par l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais encore d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi est exclue si le versement de la prestation indue a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution, c'est-à-dire si, lors de l'avis ou de la clarification des circonstances, des faits ont été tus ou des indications inexactes ont été données, intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave. Commet une telle négligence celui qui, lors de l'avis, de la clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser ou lors de l'acceptation de prestations injustifiées, n'a pas voué le minimum de soins que l'on est en droit d'attendre de lui, compte tenu de ses aptitudes et de sa formation. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (Tribunal fédéral des assurances, arrêt du 23 janvier 2002 dans la cause C 110/01, et les références citées; ATF 112 V 103; DTA 2002 n° 38 p. 258).

2. En l'espèce, pour exclure la bonne foi, le Service de l'emploi invoque la négligence grave de l'assurée, à laquelle il reproche en substance d'avoir accepté le versement des indemnités litigieuses alors même que son intention était moins de rechercher du travail que de se consacrer à la mise en place d'une activité indépendante, ce qu'il déduit d'une part du fait de ne pas avoir spontanément annoncé l'inscription de la Sàrl au registre du commerce au conseiller ORP, d'autre part de recherches d'emploi insuffisantes pour les mois de septembre à décembre 2002. Le comportement fautif aurait été, en définitive, celui d'accepter les prestations en se sachant dans la situation de ne pouvoir accepter une proposition de travail d'une durée propre à intéresser un employeur potentiel.

La bonne foi ne devant être examinée que relativement à la période durant laquelle les indemnités sujettes à restitution ont été perçues (ATF du 9 avril 2003 dans la cause C 121/02), soit en l'occurrence les mois d'août et de septembre 2002, l'autorité intimée ne pouvait se fonder sur des faits postérieurs, tels que les recherches d'emploi effectuées pour les mois d'octobre à décembre 2002, ou l'inaptitude au placement, constatée a posteriori. Il s'agit bien plutôt de se borner à examiner si le versement de l'indu a eu pour origine un comportement intentionnel ou une grave négligence, respectivement si, lors de l'acceptation des indemnités, l'assurée a tu certains faits ou donné de fausses indications, intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave.

Le comportement dolosif de l'assurée - soit la conscience et la volonté de tromper l'autorité afin d'obtenir indûment l'indemnité - ne saurait être retenu, compte tenu de l'attitude transparente de l'intéressée. Force est en effet de constater que celle-ci a d'entrée - soit lors du rendez-vous d'inscription du 13 août 2002 - manifesté l'intention de travailler au plus vite, sinon comme salariée, comme indépendante en créant sa propre entreprise de dessin technique, et a requis et obtenu de l'ORP de pouvoir suivre un cours de perfectionnement à cette fin. Lors de l'entretien de contrôle du 11 septembre suivant, elle fit ensuite part de sa volonté de créer une société qui puisse l'employer au cas où elle ne trouverait pas de travail. Les recherches de travail du mois d'août remises alors à son conseiller rendaient compte du contact pris avec un notaire et une fiduciaire afin de créer cette société. Enfin, à sa demande, elle fut renseignée au sujet des mesures d'encouragement à une activité indépendante auxquelles elle pouvait, selon l'autorité, le cas échéant prétendre.

Certes, sur le plan de la négligence dont elle aurait fait preuve, l'assurée ne disconvient pas de ne pas avoir spontanément informé l'ORP de l'inscription de sa société au registre du commerce, fait dont elle fut informée par son notaire dans les jours qui suivirent l'entretien du 11 septembre 2002. Pareille violation de l'obligation d'aviser l'autorité ne saurait toutefois relever d'une négligence grave, mais seulement légère. En effet, l'autorité intimée n'allègue ni ne démontre que l'intéressée aurait recherché ou obtenu des mandats suite à la création de sa Sàrl, dont la constitution ne s'est accompagnée de la mise en place d'aucune infrastructure particulière. Ainsi, rien ne contredit la recourante lorsqu'elle soutient s'être bornée, avec l'aval de l'autorité, à se consacrer à la seule mise en place d'une structure propre le cas échéant à l'employer. Autorisée à suivre une formation tout en se soumettant à ses obligations de contrôle à l'égard de l'ORP, ce qu'elle fit, l'assurée n'a donc pas dépassé le stade de l'étude des possibilités d'exercer une activité indépendante, son comportement restant ainsi conciliable, selon la jurisprudence, avec l'obligation de tout entreprendre pour réduire le dommage causé à l'assurance (DTA 1993-1994 n° 30 p. 212). Dans ces circonstances, du fait de ne pas avoir informé l'ORP de l'inscription au registre du commerce d'une société sans activité effective, il n'y avait pas à inférer un comportement fautif propre à dénier la bonne foi de l'assurée. Un tel comportement ne pouvait pas davantage être déduit des recherches d'emploi effectuées pour les deux mois concernés: d'une part, les recherches du mois d'août 2002, principalement axées sur la création d'un bureau technique, ont été tenues pour suffisantes par lettre de l'ORP du 22 novembre suivant; d'autre part, en retenant pour le mois de septembre 2002 quatre offres d'emploi qualitativement suffisantes, l'autorité devait également prendre en compte le temps que l'intéressée avait été autorisée à consacrer à l'étude des possibilités d'exercer une activité indépendante.

3. De ce qui précède, l'on conclut que l'autorité intimée retient à tort que l'assurée n'a pas voué, durant les deux mois en cause, le soin que l'on pouvait attendre d'elle lors de l'avis ou de la clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser, ou encore de l'acceptation des prestations injustifiées. Mal fondée, la décision déniant sa bonne foi doit être annulée en conséquence et la cause renvoyée à l'autorité de décision pour instruire et trancher la question de la réalisation de la seconde condition donnant droit à la remise, au sens de l'art. 95 al. 2 LACI, question des rigueurs particulières que le tribunal de céans ne saurait trancher sans priver l'assurée du bénéfice de la double instance (Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0109 du 17 mars 2004, consid. 4).

Ayant conclu à l'octroi de la remise sollicitée, la recourante n'obtient, formellement, que partiellement gain de cause. Il se justifie cependant de lui allouer de pleins dépens, dès lors que la seule question faisant l'objet du présent litige est tranchée en sa faveur (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision rendue le 2 novembre 2004 par le Service de l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage, est annulée et la cause est renvoyée à cette autorité pour statuer à nouveau.

III. Le Service de l'emploi versera à A.________ la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 2 février 2005/san

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.