CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 11 mars 2005
Composition	M. François Kart, président; M. Antoine Thélin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs

 

recourant

A.________ , à 1********,

  

autorité intimée

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne

  

autorités concernées

1.

Caisse de chômage de la CVCI, à Lausanne

 

2.

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________  c/ décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 5 novembre 2004 (aptitude au placement)

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________  a travaillé durant plusieurs années en qualité de directeur général de la société B.________ et C.________ AG. Son contrat de travail a été résilié le 12 juin 2002 pour le 31 décembre 2002 et son salaire versé jusqu'au 31 octobre 2002. A.________ a sollicité des indemnités journalières de l'assurance-chômage dès le 1^er novembre 2002, en indiquant qu'il était disposé et capable de travailler à plein temps.

B.                               Dès le 1^er janvier 2003, A.________ a repris un mandat d'administrateur au sein de la société D.________ SA qu'il détenait auparavant. Il indique avoir perçu une rémunération annuelle de 12'000 francs pour ce mandat. Dès le mois de mars 2003, A.________  est devenu également président du Conseil d'administration de la société E.________ SA, ayant son siège à 2********, qui est active dans le domaine de l'hôtellerie. Il a perçu pour ce mandat une rémunération mensuelle de 1'500 fr. Dès le 16 mars 2003, il a également été engagé, en qualité de salarié, comme responsable de la coordination marketing de E.________ SA, cette société lui versant depuis cette date un salaire mensuel global de 3'350 fr. D'octobre à décembre 2003, A.________  a également obtenu un mandat de la société "F.________SA" avec une rémunération mensuelle de 2'000 francs.

C.                               A.________  est administrateur et vice-président de la société G.________SA (ci-après : G.________ SA), depuis sa création le 30 mars 2001. Cette société a apparemment été constituée en vue de créer une école hôtelière en Suisse, plus particulièrement à 2********. Dès le mois de janvier 2003, A.________  a effectué diverses démarches, notamment auprès de la municipalité de 2********, en relation avec la création de cette école.

D.                               En date du 5 février 2003, l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l'ORP) a assigné A.________  à offrir ses services pour un poste de maître d’enseignement professionnel auprès de l'école hôtelière de Genève. Ce dernier a refusé de postuler au motif qu’il n’avait pas de formation pédagogique et qu’il était en train d’effectuer des démarches en vue de l’implantation de l'école hôtelière à 2********. En raison de son refus d’offrir ses services, l’ORP l’a suspendu pour 31 jours dans l’exercice de son droit à l’indemnité, décision qui a été confirmée sur recours par le Service de l’emploi.

E.                               Par décision du 28 avril 2003, la Caisse de chômage CVCI (ci-après : la Caisse) a nié le droit de l’intéressé à l’indemnité de chômage depuis le 1^er novembre 2002 en appliquant par analogie l’article 31 alinéa 3 lettre c de la Loi fédérale sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI). La Caisse estimait que A.________  avait une position semblable à celle d’un employeur dans la société qui l’avait licencié. A.________  a formé un recours contre cette décision auprès du Service de l’emploi, qui l’a admis en date du 10 décembre 2003.

F.                                En date du 10 avril 2003, A.________  a déposé une demande de soutien à l’activité indépendante (SAI) en relation avec son projet d’ouverture d’école hôtelière à 2********. Par la suite, ce projet a été abandonné et il n’a par conséquent pas été donné suite à cette demande.

G.                               En date du 25 février 2004, A.________  a demandé à l’ORP que son dossier soit classé avec effet au 31 décembre 2003.

H.                               En date du 12 janvier 2004, la Caisse a demandé à l’ORP, en application de l’article 81 alinéa 2 LACI, d’examiner l’aptitude au placement de A.________  depuis le 1^er novembre 2002. En date du 18 mars 2004, l’ORP a soumis à A.________  une série de questions en vue de statuer sur son aptitude au placement. On reproduit ci-après ces questions et les réponses apportées par le recourant :

"(…)

G.________ SA

Question

Pour quelle raison avez-vous sollicité de la part de notre Office une demande d’encouragement à l’activité indépendante (EAI), aux fins de créer, dans le cadre de votre engagement dans la société G.________ SA, une école hôtelière à 2******** ? En effet, dite mesure EAI ne consiste pas en un appui au développement de sociétés déjà existantes, mais à soutenir des demandeurs d’emploi présentant un projet ou une esquisse de projet de création de société. Or, vous occupez la position d’administrateur et de vice-président de cette société, avec mode de signatures collectives à deux, et ce, depuis sa création en mars 2001.

Réponse

Sur proposition de M. H.________(ORP), j’ai fait cette demande qui n’a d’ailleurs pas été suivie de ma part, car M. G.________ n’a pas accepté cette solution à 2********.

En cas de réalisation de cette école, j’aurais eu la possibilité de m’occuper en tant que directeur administratif de la transformation de l’un ou des deux bâtiments (3********+ 4********) ainsi que de superviser par la suite l’école.

Question

Etes-vous actionnaire de la société G.________ SA, le cas échéant, à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du registre des actions) ?

Réponse

Je ne suis pas actionnaire de la société G.________ SA.

Question

Quel est votre cahier des charges détaillé de vos fonctions et activités dans la société G.________ SA (veuillez joindre une copie dudit cahier) ?

Réponse

Nous n’avons pas établi de cahier des charges, car mes fonctions sont réduites à celles de conseiller d’administration. En cas d’activités de cette société en Suisse, un cahier des charges sera établi. Je me suis tenu à disposition de la société pour les contacts avec l’organe de révision et la comptabilité.

Question

A quand remonte vos premières démarches liées à l’ouverture d’une école hôtelière à 2******** ? En quoi consistent-t-elles exactement et où en sont-elles à ce jour ? Veuillez également indiquer le temps que vous y avez consacré depuis le 1^er novembre 2002.

Réponse

Mes démarches tendaient à essayer d’amener à 2******** une école hôtelière afin de garder les places de travail, et de réaménager les deux bâtiments susmentionnés sachant que la société I.________installée au 4******** allait faire faillite.

Les démarches ont été faites avec l’accord et le soutien de la Municipalité de 2******** ainsi  que des propriétaires des immeubles, c.à.d. J.________ SA.

En raison de mes fonctions à 2******** (E.________ SA), ces démarches ont été facilitées et je n’ai eu que quelques entretiens à 2******** et à Poznan.

Question

Que signifie exactement la mention « ouverture école hôtelière à 2******** » portée par vos soins sur votre document de recherche d’emplois du mois de janvier 2003 ?

Réponse

La création de cette école m’aurait donné la possibilité d’avoir un poste à plein temps ou à 80 %.

Question

Sur votre document de preuves de recherches d’emploi du mois de février 2003 vous avez porté l’annotation suivante : « présentation des locaux à Dr. G.________ pour Ec. Hôtelière ». Veuillez nous donner des précisions sur ces locaux (location de nouveaux locaux, reprise de locaux existants, etc.).

Réponse

Les bâtiments en question sont le 3********et le 4********, tous deux existants et vides.

Question

Quelle rémunération percevez-vous de vos activités pour le compte de la société G.________ SA (justificatifs).

Réponse

La rémunération est de Fr. 5'000.- / y compris frais divers.

E.________ SA

Question

Veuillez nous transmettre une copie du contrat vous liant à cette société.

Réponse

Le contrat est déjà en votre possession.

Question

Etes-vous actionnaire de la société E.________ SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du Registre des actions).

Réponse

Je ne suis pas actionnaire de la société.

D.________ SA

Question

Veuillez nous transmettre une copie du contrat vous liant à cette société.

Réponse

Je suis au Conseil d’administration avec un honoraire de Fr. 12'000.- / y compris frais pour un travail de six jours au minimum.

Question

Etes-vous actionnaire de la société D.________ SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du registre des actions) ?

Réponse

Je ne suis pas actionnaire de la société.

K.________ SA

Question

Il ressort de votre dossier que vous n’avez plus de lien avec cette société ; or, vous occupez toujours un logement à B.________ de Lausanne, sis à 5********, établissement géré par dite société. Comment expliquez-vous ceci ?

 

 

Réponse

Je n’ai plus de lien avec cette société depuis octobre 2002. Je n’ai pas de logement à l’hôtel et j’ai seulement gardé l’adresse. M. H.________était au courant de cet état de fait.

Question

Etes-vous actionnaire de la société K.________ SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du registre des actions) ?

Réponse

Je détiens trois actions à Fr. 500.- (nominal) de cette société.

Question

Les documents « preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » concernant la période de novembre 2002 à décembre 2003, que vous avez remis à votre conseiller ne font mention de quasiment aucune réelle offre de service. Vous y mentionnez par contre régulièrement vos activités pour les sociétés E.________ SA et D.________ SA; diverses démarches relatives à votre projet d’ouverture d’une école hôtelière à 2********, des séjours à Poznan et Beyrouth, des vacances; des périodes de cours d’informatique ; etc. Comment expliquez-vous le fait que vous ne proposez pas vos services à des employeurs potentiels, que cela soit par offres spontanées ou en réponse à des annonces publiées dans la presse ou sur Internet ?

Réponse

Je pense que, pour une situation comme la mienne, il est préférable d’avoir de bons contacts avec ses relations et connaissances afin de trouver un ou des emplois.

La meilleure preuve est que j’ai demandé personnellement de sortir du chômage à fin 2003.

Question

Au vu de ce qui précède, quelle est votre disposition (volonté) et votre disponibilité (possibilité) à l’exercice d’une activité salariée à plein temps ?

Réponse

Voir réponse précédente.

Question

Quels sont vos objectifs professionnels ?

Réponse

Voir réponse à la question précédente.

(…)"

I.                                   Dans une décision du 17 mai 2004, l’ORP a constaté que A.________  n’était pas apte au placement à compter du 1^er novembre 2002 et qu’il n’avait en conséquence pas droit aux indemnités journalières à compter de cette date. Cette décision a été confirmée sur recours par une décision du Service de l’emploi du 5 novembre 2004.

A.________ s’est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 7 décembre 2004. Le Service de l’emploi a déposé sa réponse le 7 janvier 2005 en concluant au rejet du recours. La Caisse a déposé son dossier le 10 janvier 2005 en s’en remettant à justice. L’ORP a déposé son dossier le 12 janvier 2005 en concluant au maintien de la décision attaquée. A la requête du magistrat instructeur, l’ORP a transmis le 14 janvier 2005 les procès-verbaux des entretiens entre M. A.________ et son conseiller ORP.

Considérant en droit

1.                                a) L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (article 8 alinéas 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (article 15 alinéas 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’article 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quand au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3, arrêt TFA non publié du 16 avril 2003 dans la cause C.166/02). Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigée. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références ; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2 ; arrêt TA non publié du 2 avril 2003 précité). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l’assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité (même indépendante et exercée à temps partiel) qu’il a prise durant une période de contrôle ne peut être indemnisé en gain intermédiaire (art. 24 LACI) s’il n’a pas la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié. Ce mode d’indemnisation suppose en effet l’exigence d’aptitude au placement de l’intéressé. Cette exigence est cependant tempérée dans cette hypothèse en ce sens que l’assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d’un emploi réputé convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l’administration (arrêt TFA non publié du 15 mai 1997 dans la cause C.67/96 ; arrêt non publié du 2 avril 2003 précité).

b) En l’espèce, le recourant ne conteste pas que, plutôt que d'effectuer des offres d'emploi au sens où on l'entend usuellement, il a privilégié le développement de contacts afin d’obtenir des mandats, plus particulièrement d’administrateur, de même qu’il ne conteste pas s’être investi dès le début de l’année 2003 en vue de permettre la création d’une école hôtelière à 2********. C’est notamment pour cette raison qu’il a refusé de postuler pour un emploi d’enseignant à l’école hôtelière de Genève. A cette occasion, le recourant a clairement indiqué qu’il privilégiait la mise en place de ce projet de création d’école hôtelière et qu’il jugeait inopportun d'interrompre ou d'hypothéquer la suite de ses démarches pour prendre un emploi salarié. On se trouve ainsi dans l’hypothèse où un assuré exerce plusieurs activités à temps partiel, qu’il n’est pas disposé à abandonner pour une activité salariée à plein temps qui pourrait lui être proposée, quand bien même il s’agirait d’un emploi réputé convenable. Dans le cas du recourant, cette option s’est notamment concrétisée par le fait qu’il n’a pratiquement pas effectué d’offres d’emploi durant les treize mois durant lesquels il a touché les indemnités de chômage, les formulaires « preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » mentionnant ainsi presque exclusivement les activités effectuées dans le cadre de ses différents mandats d’administrateur ainsi que ses démarches pour la création de l’école hôtelière.

Vu ce qui précède, il est établi que le recourant n'était pas disposé à abandonner aussi rapidement que possible ses activités exercées à temps partiel et indemnisées en gain intermédiaire au profit d'un emploi convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration. Partant, c’est à juste titre que l’ORP, puis le Service de l’emploi, ont considéré que ce dernier ne pouvait pas être considéré comme apte au placement.

2.                                Dans son pourvoi, le recourant s’étonne que l’ORP l’ait interpellé au sujet de son aptitude au placement le 18 mars 2004 alors qu’il avait demandé que son dossier soit classé à la fin de l’année 2003 et qu’il ne touchait plus de prestations chômage depuis le début de l’année 2004.

Contrairement à l’article 85 alinéa 1 lettre e LACI, qui commande à l’ORP de statuer sur les conditions du droit à l’indemnité lorsque la Caisse l’interpelle en cas de doute en vertu de l’article 81 alinéa 2 LACI, l’article 85 alinéa 1 lettre d se borne à prévoir que l’ORP vérifie si, au nombre des conditions cumulatives posées pour la reconnaissance du droit à l’indemnité (art. 8 LACI), se trouve réalisée celle de l’aptitude des chômeurs à être placés (art. 15 LACI), sans que le moment où les modalités de ce contrôle soient précisées. S’il est ainsi souhaitable qu’un tel contrôle intervienne avant l’indemnisation de l’assuré il peut – et doit – intervenir en tout temps, sur interpellation ou avec l’aval de la Caisse, lorsqu’il apparaît que les conditions légales de l’aptitude ne sont pas ou plus remplies. Ce n’est qu’alors que l’ORP notifiera ce qu’il y a lieu de considérer comme une décision formelle sur l’aptitude au placement, sujette à recours (v. arrêt TA PS 2001/00126 du 26 novembre 2002 ; Gerhards, Kommentar, zum AVIG, ad art. 85, en particulier chiffre 23 p. 732).

Vu ce qui précède, le recourant ne saurait tirer argument du fait que, sur demande de la Caisse, la question de son aptitude au placement a été examinée à un moment où son dossier avait déjà été classé et où il ne percevait plus d’indemnité de chômage.

3.                                Reste à examiner l’argument principal invoqué par le recourant dans son pourvoi, à savoir le fait que toutes ses démarches effectuées depuis le mois de novembre 2002 auraient été systématiquement discutées avec son conseiller ORP et acceptées par ce dernier. En soulevant ce moyen, le recourant invoque implicitement une violation du principe de la bonne foi.

                   a) Ancré à l'art 9 Cst et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale: en particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 124 II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placées dans celles-ci (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 126 II 377, consid. 3a p. 387 et les références; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol I p. 390 s). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (ATF 125 I 267 consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67).

b) En l'espèce, on peut comprendre que le conseiller du recourant ait encouragé ce dernier à solliciter des mandats dans son domaine d’activité et à nouer un maximum de contacts. De même, on peut comprendre que son conseiller l'ait soutenu dans ses démarches relatives à la création d'une école hôtelière dès lors que celle-ci était susceptible de lui procurer un emploi intéressant. Ceci n’impliquait toutefois pas que le recourant ne soit pas soumis aux exigences de la LACI relatives à l’aptitude au placement, consistant notamment à ce qu’il demeure en tout temps disponible pour prendre un emploi salarié à plein temps, dès lors que celui-ci était convenable. Or, rien n’indique que son conseiller lui aurait affirmé ou lui aurait laissé entendre qu’il n’était pas ou plus soumis à ce type d’exigences. Bien au contraire, on constate que le recourant a été sanctionné lorsqu’il a refusé de postuler pour l’emploi d’enseignant à l’école hôtelière de Genève qui lui avait été assigné. Celui-ci savait dès lors qu’il lui appartenait, nonobstant ses différentes démarches, d’être à disposition pour prendre un emploi si celui-ci se présentait. On relève au surplus qu’il résulte des procès-verbaux d’entretiens avec son conseiller ORP que l’insuffisance de ses recherches d’emploi a été évoquée à plusieurs reprises, les instructions du Seco concernant les démarches à effectuer lui ayant notamment été remises lors de l’entretien du 24 mars 2003.

Vu ce qui précède, le recourant ne saurait se prévaloir d’un comportement de l’administration, et plus particulièrement de son conseiller ORP, qui aurait été susceptible de l'induire en erreur au sujet des exigences  à remplir pour être considéré comme apte au placement. Partant, il ne saurait invoquer une violation du principe de la bonne foi.

4.                                Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, le présent arrêt étant néanmoins rendu sans frais ( art. 61 al. 1 let.a LPGA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 5 novembre 2004 par le Service de l’emploi est confirmée.

III.                                Il n’est pas prélevé d’émoluments.

jc/lm/Lausanne, le 11 mars 2005

 

                                                          Le président:                                  
                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.