CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 22 décembre 2005
Composition	M. Eric Brandt, président ; Mme Dina Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.

 

recourant

A.________, à 1********, représenté par Joël CRETTAZ, avocat, à Lausanne

  

autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne

  

autorités concernées

1.

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

 

2.

Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée, à Orbe

  

 

Objet	Aptitude au placement
	Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 17 décembre 2004 (aptitude au placement)

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________, né le 20 août 1966, bénéficie d’une formation en informatique et il a travaillé en qualité de directeur commercial au sein de diverses entreprises de télécommunications. Il a été licencié avec effet au 31 août 2002 à la suite de la faillite de la société X.________ AG, à Zürich, au sein de laquelle il travaillait en qualité de cadre. Il a revendiqué l’allocation d’indemnités de chômage dès le 2 septembre 2002.

B.                               a) Le 1^er juillet 2003, A.________ a été inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé-gérant pour une part de 15'000 fr. avec signature individuelle auprès de la société Y.________ Sàrl ; le second associé-gérant pour une part de 15'000 fr. avec signature individuelle se nomme B.________. Cette société a pour but les conseils, la gestion de projets, la conception, le développement et la réalisation dans le domaine des télécommunications et de l’informatique ; la commercialisation de matériel informatique et de logiciels ; la gestion de parcs informatiques et de réseaux de télécommunications. Le 12 décembre 2003, l’Office régional de placement d’Orbe (ci-après : l’ORP) a adressé à l’intéressé un questionnaire afin d’examiner son aptitude au placement depuis le 1^er juillet 2003.

b) Par courrier du 18 décembre 2003, A.________ s’est déterminé de la manière suivante :

« […]

En septembre 2002, je me suis retrouvé sans emploi, car la société qui m’employait a fait faillite et m’a licencié du poste de cadre que j’occupais à Zürich. Dès cette date, j’ai commencé à rechercher activement un emploi. Le climat économique en Suisse n’a fait que se dégrader tout au long de l’année et particulièrement dans le secteur dans lequel j’étais actif, les télécoms.

Après une période de recherche infructueuse et suite à différentes discussions avec mon conseiller ORP, j’ai décidé de maximiser les possibilités de retrouver une activité professionnelle et envisager aussi la possibilité de me mettre à mon compte en tant que consultant indépendant. Dans le but de pouvoir être prêt pour une éventuelle activité d’indépendant et avoir une crédibilité vis-à-vis de clients potentiels, j’ai créé une structure juridique au mois de juillet 2003 sous le nom de Y.________. Tout au long de ces derniers mois, j’ai essayé d’avoir une approche la plus large possible du marché de l’emploi en n’excluant aucune possibilité, soit retrouver un emploi ou le cas échéant devenir indépendant. Mon aptitude au placement a toujours été de 100%, ayant toujours privilégié des démarches en vue de l’obtention d’un emploi en tant que salarié. La démarche de la création de cette société avait pour but d’augmenter mes chances de retrouver une activité professionnelle et de sortir de l’assurance-chômage au plus vite.

La société Y.________ n’a jamais eu d’employé et mes investissements ont été destinés à la création de l’entité juridique. La société Y.________ n’a pas de bail à loyer car elle sous-loue des services d’hébergements (petit bureau, service Internet, téléphone, etc.) à une autre société à Lausanne, 2********; j’utilise quotidiennement ces infrastructures pour mes démarches de recherches d’emploi. Le montant de 30'000 fr. engagé lors de la création de la société est dédié à couvrir les différents frais mentionnés ci-dessus.

Lors de mon dernier entretien du 15 décembre avec mon conseiller ORP M. C.________, je lui ai fait part des possibilités existantes à ce jour qui me permettront de sortir de l’assurance-chômage à la fin janvier 2004. J’ai pour une part la possibilité d’un emploi à Bâle et d’autre part la garantie d’un mandat qui devrait se signer au mois de janvier 2004, ce qui me permettrait d’être indépendant.

[…] »

c) A.________ a informé l’ORP le 15 janvier 2004 qu’à partir du 1^er février 2004, il serait salarié de sa société Y.________ Sàrl et qu’ainsi, il ne serait plus au bénéfice de l’assurance-chômage dès cette date. Il avait déjà averti l’ORP le 24 décembre 2003 de ce changement en ces termes :

« […]

Compte tenu de l’état du marché dans le secteur des télécoms dans lequel j’étais actif et l’insuccès de toutes mes démarches en vue de retrouver un emploi, j’ai pris la décision de devenir indépendant à la fin janvier 2004 au sein de la société que j’ai créée.

[…] »

d) Par courrier du 6 février 2004, A.________ a informé l’ORP du temps consacré à ses activités au sein de la société Y.________ Sàrl : juillet/août (pas d’activité ; période de vacances pour les sociétés) ; septembre (quatre jours) ; octobre (cinq jours) ; novembre (huit jours) ; décembre (cinq jours). Pour le surplus, il a précisé qu’il lui était difficile de chiffrer exactement le temps consacré à ces activités, car il aurait effectué en vain des démarches auprès de différentes sociétés dans le but d’obtenir des mandats.

C.                               a) Le 17 mars 2004, l’ORP a déclaré A.________ inapte au placement dès le 1^er juillet 2003 . En effet, l’intéressé ne serait plus disposé à accepter un emploi salarié depuis cette date, qui est celle de son inscription au Registre du commerce ; ses attributions professionnelles au sein de la société Y.________ Sàrl ne pourraient pas être exercées en dehors de l’horaire ordinaire de travail. Or, le rôle de l’assurance-chômage ne serait pas de couvrir des risques d’entreprise ou de servir de transition en attendant que la situation financière d’une entreprise s’améliore ou soit totalement rentable. Par décision du 27 avril 2004, la Caisse cantonale de chômage a demandé à A.________ de restituer les indemnités versées à tort de juillet à novembre 2003 pour un montant de 34'182.70 fr.

b) A.________ a formé opposition le 15 avril 2004 auprès du Service de l’emploi en concluant à l’annulation de la décision de l’ORP ainsi qu’à l’allocation d’indemnités de chômage jusqu’au 31 janvier 2004. Les démarches effectuées depuis l’automne 2003 en relation avec la société Y.________ Sàrl ne l’auraient occupé que dans une mesure restreinte et elles n’auraient pas eu d’influence sur les recherches d’emploi effectuées en parallèle. L’intéressé aurait en effet continué à répondre à des offres d’emploi au même rythme et avec la même assiduité qu’auparavant. Ces démarches n’auraient servi qu’à « explorer les possibilités d’une activité indépendante ». Les revenus qui en sont résultés ne pourraient être assimilés qu’à du gain intermédiaire. Par ailleurs, le capital investi (15'000 fr.) serait particulièrement limité et s’il avait trouvé une place de travail, il aurait pu confier à son associé la poursuite éventuelle de cette activité indépendante. L’inscription au Registre du commerce aurait été nécessaire à nouer des contacts sérieux et crédibles avec des clients potentiels, mais elle ne saurait à elle seule permettre de conclure au caractère durable de l’activité indépendante projetée. A.________ aurait uniquement rempli son obligation de tout entreprendre afin de diminuer le dommage résultant de son chômage ; il s’attendait donc à percevoir des indemnités de chômage pendant la période en cause. L’intéressé a produit divers documents, dont ses preuves de recherches d’emploi de juillet à décembre 2003.

c) Sur requête du Service de l’emploi, les comptes de pertes et profits ainsi que le bilan pour l’année 2003 de la société Y.________ Sàrl ont été produits le 19 novembre 2004. Il ressort du bilan que les actifs s’élevaient au 31 décembre 2003 à 131'882.49 fr., alors que les passifs se chiffraient à 58'263.90 fr. La société Y.________ Sàrl a réalisé un chiffre d’affaires ventes de 190'278.85 fr. pour la période courant du 1^er juillet au 31 décembre 2003. Par ailleurs, le liquidateur de la société susmentionnée a informé le service que A.________ n’était plus salarié ni associé-gérant depuis le 31 octobre 2004, la société se trouvant en liquidation depuis le 12 novembre 2004.

D.                               a) Par décision du 17 décembre 2004, le Service de l’emploi a rejeté l’opposition formée par A.________. Sa situation au sein de la société Y.________ Sàrl devait être assimilée, sous l’angle de la réalité économique, à celle d’un indépendant. La viabilité de l’entreprise aurait reposé sur sa formation d’informaticien et sur son expérience en qualité de directeur commercial au sein de diverses entreprises de télécommunications. En outre, les comptes de pertes et profits ne faisaient mention d’aucun salaire. Les investissements consentis entre le mois de juillet et le mois de décembre 2003 représenteraient un montant total de 116'660.26 fr., soit 105'487.66 fr. en achat de matériel et 11'172.60 fr. pour d’autres charges, tels que loyers, charges de véhicules, assurances-choses ou encore publicité. Vu le chiffre d’affaires de 190'278.85 fr., le bénéfice réalisé s’élèverait à 73'618.59 fr. pour la période courant du mois de juillet à décembre 2003. Ainsi, au regard des investissements et des bénéfices réalisés, A.________ n’aurait pas été disposé à abandonner son activité indépendante pour accepter un travail convenable qui lui aurait été assigné. S’agissant de son éventuelle bonne foi à percevoir des indemnités de chômage pendant la période en cause, elle serait irrelevante ; l’intéressé aurait en effet été informé par son conseiller ORP de la possibilité de la libération de l’obligation d’aptitude au placement en sollicitant l’octroi d’indemnités à titre d’encouragement d’une activité indépendante, mais il n’aurait pas donné suite à cette proposition.

b) Le 17 janvier 2005, A.________ a recouru au Tribunal administratif contre la décision du Service de l’emploi en concluant à son annulation. La création d’une société commerciale aurait été nécessaire car elle constituerait la condition première à toute possibilité de développement ; la forme juridique choisie et le capital investi représenteraient un strict minimum. Les engagements pris auraient été limités à l’extrême et ils n’auraient donc nullement restreint l’intéressé d’accepter à brève échéance toute offre d’un employeur potentiel. Les charges d’exploitation de la société Y.________ Sàrl s’élèveraient pour six mois à 11'172 fr. et les investissements auraient été quasiment nuls puisqu’ils se limiteraient aux frais de constitution de la société (2'665 fr.), hormis le capital libéré de 30'000 fr. S’agissant du chiffre d’affaires, il n’aurait été réalisé que durant les mois d’octobre à décembre 2003 et il aurait été constitué principalement par la conclusion d’un seul contrat avec Z.________ SA. Le résultat d’exploitation de 73'618 fr. n’aurait pas été de nature à dissuader A.________ de chercher un autre emploi. Ce n’aurait été qu’en janvier 2004 que l’intéressé aurait décidé de s’engager dans une activité indépendante, dont il aurait jusque-là examiné les possibilités. Enfin, divers documents ont été produits, dont les comptes de profits et pertes mensuels du 1^er juillet au 31 décembre 2003, ainsi que la commande de Z.________ SA à la société Y.________ Sàrl du 17 novembre 2003.

c) Le 9 février 2005, le Service de l’emploi a déposé sa réponse en concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision.

d) Le tribunal a tenu une audience en date du 6 octobre 2005. Le compte rendu résumé de l'audience comporte les précisions suivantes :

"(…)

Le recourant précise qu'il œuvre dans un secteur des télécommunications bien spécifique lié aux réseaux internationaux, qui a connu une crise importante en 2002-2003. Son conseiller en placement lui avait suggéré d'obtenir des mandats à titre indépendant qu'il pouvait déclarer comme gain intermédiaire. Toutefois dans son domaine de spécialisation, il est exclu d'obtenir à titre personnel des mandats et seules des sociétés peuvent se voir attribuer des contrats par les entreprises multinationales. C'est ainsi que la décision de créer la Sàrl Y.________ a été prise très rapidement avec son associé 15 jours avant la constitution. Un ami a mis à disposition en sous-location des locaux avec l'infrastructure nécessaire, à savoir une ligne téléphonique et l'accès à internet. Il s'agissait d'un contrat de sous-location oral qui pouvait être résilié en tout temps, si possible avec un mois de préavis mais un arrangement permettait vraisemblablement une libération plus rapide en cas de besoin. Le seul matériel utilisé était son ordinateur portable personnel. Les deux premiers mois d'activité, les contacts pris au nom de la société sont restés infructueux en raison des vacances. Le recourant a ainsi consacré l'essentiel de son temps aux recherches d'emplois. Il en allait de même pour son associé. Il était convenu entre eux que celui qui retrouvait en premier un emploi salarié pouvait librement quitter la société en tout temps. L'objectif principal était de retrouver du travail que ce soit dans le cadre de la société ou par un engagement auprès d'un employeur. Pendant le mois de septembre 2003, les démarches de prospection ont pu s'intensifier, mais elles ne représentaient pas un investissement en temps important. Il s'agissait de quelques téléphones chaque jour. Cette situation permettait au recourant de poursuivre de manière assidue ses recherches d'emplois. De nombreux contacts téléphoniques avec les personnes faisant partie de son réseau n'ont pas été mentionnés dans ses preuves de recherches d'emplois. Il a fait état seulement des démarches qui ont donné lieu à des réponses formelles de la part des employeurs contactés. Au mois de septembre, des frais de publicité ont été engagés pour environ 500 francs; il s'agissait de faire imprimer des cartes de visite et de protéger le nom de la société. Finalement, les contacts engagés avec Z.________ ont abouti à la signature du contrat le 17 novembre 2003. Seules deux rencontres préalables ont été nécessaires avant la conclusion du contrat, qui leur a été adressé par la poste pour signature. Il s'agissait de la livraison d'un matériel de télécommunication hautement sophistiqué permettant de compresser les données; la livraison ne nécessitait aucun travail de programmation préalable. La société a dû attendre le paiement par Z.________ pour commander la machine aux Etats-Unis, dont les fournisseurs exigeaient un paiement comptant.

Au mois de décembre 2003, le recourant a fait part à son conseiller en placement qu'il espérait obtenir un poste auprès de deux employeurs; à défaut, il envisageait d'arrêter le chômage pour travailler dans le cadre de la société. Le recourant précise qu'il a continué ses recherches d'emplois de manière soutenue les mois de septembre, d'octobre, novembre et décembre 2003. La poursuite de l'activité au sein de la société était incertaine et il recherchait avant tout un moyen de quitter sa situation de chômeur. Le bénéfice d'exploitation réalisé à la fin de l'année 2003 n'a pas été utilisé pour le paiement des salaires afin de laisser à la société les liquidités nécessaires pour commander du nouveau matériel en cas de poursuite de l'activité commerciale. Finalement, la société a été liquidée en octobre 2004 et le recourant s'est à nouveau inscrit au chômage. Il a retrouvé un emploi dès le mois d'avril 2005. Le représentant de l'ORP confirme que le recourant a présenté des offres de recherches d'emplois sérieuses et bien documentées; il a eu des entretiens constructifs avec le recourant. C'est grâce aux démarches du recourant que trois opportunités de travail se sont présentées, dont une a pu se concrétiser.

Le conseil du recourant explique encore que le droit à l'indemnité de chômage a été refusé au recourant au mois de novembre 2004 en raison de l'écoulement du délai-cadre d'indemnisation. Le recourant précise encore qu'il n'a pas fait usage de l'indemnité spécifique pour les chômeurs voulant exercer une activité indépendante; il n'avait pas bien compris le système et il recherchait avant tout un nouvel emploi, la création de la société étant destinée essentiellement à obtenir des rémunérations par l'intermédiaire de mandats qu'il n'était pas possible d'obtenir à titre personnel.

(…)"

Les parties ont eu la possibilité de se déterminer sur le compte rendu résumé de l'audience. Il en résulte que la société Y.________ Sàrl avait investi dans l'acquisition de matériel de démonstration une somme d'environ 15'000 fr. pour l'acquisition de deux équipements Peribit SR 50 au prix de 6000 $ pièce, acquisition financée par le capital social constitué à la création de la société.

Considérant en droit

1.                                a) L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [ci-après : LACI]). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a ; 123 V 216 consid. 3 ; ATF non publié C 183/03 du 5 juillet 2004 consid. 2 ; ATF C 136/02 du 4 février 2003 publié in DTA 2004 n° 2, p. 46 consid. 1.2).

Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme étant apte à être placé. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 123 V 216 consid. 3 ; 120 V 388 consid. 3a ; ATF non publié C 183/03 du 5 juillet 2004 consid. 2).

b) L’aptitude au placement n’est pas sujette à fractionnement en ce sens qu’il existerait des situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au placement (par exemple une aptitude seulement partielle), auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières (cf. pourtant art. 24 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI]). En effet, c’est sous l’angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu’il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne peut ou ne veut travailler à plein temps. Par exemple, s’il exerçait une activité à plein temps avant le chômage et qu’il ne désire ensuite travailler qu’à mi-temps, l‘assuré subit une perte de travail de moitié seulement, qui se traduit par la prise en considération de la moitié également de son gain assuré (ATF 126 V 126 consid. 2). Pour les cas de chômage partiel, ce qui est déterminant est de savoir si l’assuré est en mesure d’accepter un emploi convenable correspondant à la perte d’emploi subie, étant précisé que celle-ci doit au moins atteindre 20% d’une activité à plein temps (ATF 120 V 385 consid. 4c/aa). La perte de travail à prendre en considération est en principe déterminée en relation avec le dernier rapport de travail (ATF 126 V 126 consid. 2 ; 125 V 58 consid. 6).

c) Est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (DTA 1998 n° 32, p. 174, consid. 2 ; ATF non publiés C 79/02 du 6 février 2003, consid. 3.2 ; C 224/01 du 13 décembre 2002, consid. 3 ; C 234/01 du 19 août 2002, consid. 2 ; 224/01 du 13 décembre 2002, consid. 4.3). Si, pendant la période de contrôle, l’assuré exerce une activité indépendante, il a droit à la compensation de sa perte de gain s’il est prêt à abandonner son activité indépendante pour prendre un emploi salarié qui se présenterait à lui et s’il poursuit ses recherches d’emploi dans ce sens (ATF C 212/02 du 17 décembre 2002, consid. 2.1). On ne peut d’emblée conclure à l’inaptitude au placement d’un assuré dont le revenu provient d’une activité indépendante ; celle-ci pourra toutefois avoir pour effet de réduire la perte de travail à prendre en considération (Seco, Bulletin MT/AC 2004/3, fiche 7). L’aptitude au placement sera niée s’il est établi que les travaux préparatoires, voire la prise effective d’une activité indépendante, étaient d’une ampleur telle qu’ils excluaient toute activité parallèle (DTA 1996/1997 n° 36).

Dans un arrêt du 15 janvier 2004, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l’aptitude au placement d’un assuré qui recherchait un emploi de nuit à plein temps ou un emploi de jour à mi-temps ne pouvait être niée. Le fait que l’assuré ne soit disponible que le matin pour un travail de jour ne le rend pas d’emblée inapte au placement (ATF C 313/02). Dans un arrêt du 6 février 2003, le Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de nier l’aptitude au placement d’un assuré qui avait refusé un emploi après avoir conclu un contrat de travail à temps partiel avec une société, dont il détenait une part du capital. Dans ces conditions, on a considéré qu’il n’était pas disposé à interrompre son activité pour un emploi convenable (ATF C 79/02). Dans un arrêt du 2 avril 2003, l’aptitude au placement d’un assuré a été admise en dépit des mandats qu’il exécutait pour le compte de la société dont il était le gérant. Ces activités l’occupaient à concurrence de 20%, de sorte que sa capacité et sa volonté de se mettre au service d’un employeur potentiel subsistaient même pour une activité à plein temps. En revanche, l’aptitude au placement a été niée pour une période ultérieure au cours de laquelle il avait conclu des mandats de services, qui devaient l’occuper à mi-temps (ATF C 166/02). Le Tribunal fédéral des assurances a également nié l’aptitude au placement d’une personne de condition indépendante qui consacrait une importante partie de son temps à l’exploitation d’une agence de mannequinat, au motif qu’il ne lui était donc pas possible d’offrir à un employeur toute la disponibilité exigible (ATF C 224/01 du 13 décembre 2002). Le Tribunal fédéral des assurances a encore eu l’occasion de nier l’aptitude au placement d’un assuré qui participait à l’exploitation d’un fitness, constitué en Sàrl, en qualité d’associé. Il a considéré que le fait de consacrer quelque 50 heures par semaine à cette activité - qu’elle fût rémunératrice ou non, de simple présence ou de travail productif - excluait une disponibilité suffisante. On ne se trouvait dès lors pas dans la situation d’un chômeur qui aurait pu accepter des mandats partiels à côté d’un travail salarié ou en dehors des heures ordinaires de bureau. Par ailleurs, il a jugé invraisemblable la possibilité pour le recourant de trouver un remplaçant s’il venait à trouver un emploi (DTA 1998 n° 32, consid. 4a). Quelques années plus tôt, l’aptitude au placement d’une avocate ayant ouvert sa propre étude pour remédier au chômage a été niée. Le fait de s’être investie à plein temps dans cette activité indépendante la rendait indisponible pour un employeur potentiel. En cela sa situation n’était pas comparable à celle d’un chômeur qui remplirait des mandats à temps partiel en dehors des heures ordinaires de bureau à côté d’un emploi salarié (DTA 1993-1994 n° 15 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral des assurances a également nié l’aptitude au placement d’un assuré qui entreprendrait une activité indépendante non pas pour mettre fin au chômage qui le frappe, mais avec l’intention de changer de genre d’activité (DTA 1995 n° 10).

Enfin, dans un arrêt du 21 novembre 2002, le Tribunal administratif a annulé une décision du Service de l’emploi niant l’aptitude au placement de l’assuré. Il a retenu que si l’aptitude au placement ne pouvait être admise à 100%, rien ne permettait d’aboutir à la conclusion qu’elle fût inexistante (arrêt TA PS 2002/0140 du 21 novembre 2002 confirmé dans un arrêt C 313/02 du 15 janvier 2004, où le TF a examiné la question sous l’angle de la perte de travail à prendre en considération).

2.                                a) Pour l’autorité intimée, il existe des indices qui donneraient à penser que le recourant n’avait pas la disponibilité suffisante pour exercer un emploi à plein temps et que, d’autre part, il n’aurait pas eu la volonté de prendre un tel travail. Le recourant est devenu le 1^er juillet 2003 associé-gérant avec signature individuelle de la société Y.________ Sàrl. En tant qu’associé-gérant, le recourant a participé à l’exploitation de cette société et il doit donc être assimilé, sous l’angle de la réalité économique, à une personne de condition indépendante (ATF 126 V 214 consid. 2b ; DTA 1998 n° 32 p. 177 consid. 4a et b). Cette qualité n’est toutefois pas seule décisive pour apprécier son aptitude au placement. Il faut bien plutôt examiner si le recourant n’est plus à même, tant sur le plan subjectif que du point de vue objectif, d’offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 125 V 58 consid. 6a et la référence). Il convient à cet égard de déterminer si l'activité du recourant est assimilable et correspond à celle d'un assuré qui réalise un gain intermédiaire en qualité d'indépendant; c'est-à-dire, s'il était prêt à abandonner son activité indépendante pour prendre un emploi salarié et s'il avait continué ses recherches d'emploi dans ce sens (ATFA C. 212/02 du 17 décembre 2002).

b) En l'espèce, il ressort de l'instruction de la cause que le recourant a consacré l'essentiel de son temps et de son énergie à la recherche d'un emploi salarié pendant la période allant du 1^er juillet 2003 au 31 décembre 2003. Selon les explications données par le recourant, les démarches de prospection liées à l'activité de la société n'impliquaient pas de déplacements, mais la prise de contacts téléphoniques avec les entreprises potentiellement intéressées. En outre, l'activité de la société se limitait essentiellement à la vente de matériel informatique à importer des Etats-Unis, sans aucun travail de programmation préalable à la livraison. En définitive, le recourant restait disponible au placement et consacrait l'essentiel de son temps à rechercher un emploi. Ses recherches d'emploi sont d'ailleurs particulièrement bien documentées avec les réponses des employeurs qui ont été contactés ou les copies des messages e-mail échangés avec les employeurs potentiels. Le recourant a d'ailleurs précisé qu'il n'indiquait pas toutes les démarches effectuées en vue de rechercher un emploi, mais seulement celles qui présentaient les chances de succès les plus élevées. Par ailleurs, les investissements effectués pour la mise en place de la société restent particulièrement modestes. En dehors de l'acquisition de matériel de démonstration pour environ 15'000 fr. financé par les apports du capital social, aucun achat de matériel de bureau n'a été effectué. En ce qui concerne les locaux, le recourant précise qu'il disposait d'une place de travail avec son associé dans un bureau en sous-location, avec un accord permettant la résiliation du bail en tout temps, si possible avec un préavis d'un mois, délai pouvant se négocier en cas de besoin. Les frais de publicité se sont limités à 500 fr. pour l'impression de cartes de visite. Enfin, il était convenu que chacun des associés pouvait quitter en tout temps la société en cas de reprise d'un emploi salarié, l'autre associé s'engageant à reprendre la part de l'associé sortant.

Aussi, le tribunal constate que le recourant n'avait pas d'autres moyens que la création de la société pour réaliser des gains intermédiaires en qualité d'indépendant. En effet, dans le domaine où l'expérience et les compétences professionnelles du recourant sont les meilleures, l'exécution de mandats à titre indépendant implique nécessairement la constitution d'une société. En définitive, le recourant a poursuivi de manière soutenue ses recherches d'emploi pendant la période allant du mois de juillet au mois de décembre 2003 et les obligations liées à la création de la société lui permettaient en tout temps d'abandonner cette activité pour reprendre un emploi salarié.

c) Cependant, le recourant n'a pas rempli les attestations de gain intermédiaire pendant cette période, alors que l'activité indépendante réalisée par l'intermédiaire de la société a permis de réaliser un bénéfice d'exploitation de 73'618 fr.59. Lors de l'audience, le recourant a expliqué que le bénéfice devait être conservé en vue de l'acquisition de matériel destiné à la revente. Toutefois, le tribunal estime que seule une proportion réduite du bénéfice doit être affectée aux réserves de la société et que le revenu ainsi obtenu devait être déclaré en gain intermédiaire. Selon l'art. 671 al. 3 CO, le 5% du bénéfice de l'exercice doit être affecté à la réserve générale (art. 671 al. 3 CO applicable par le renvoi de l'art. 805 CO). En conséquence, le 95% du bénéfice réalisé doit être considéré comme un gain intermédiaire réparti de manière égale entre les mois de juillet et de décembre 2003 sur la part du bénéfice revenant au recourant. Ainsi, le calcul du montant des indemnités à restituer par le recourant doit tenir compte du gain intermédiaire réalisé par ce dernier pendant la période en cause et des indemnités compensatoires auxquelles il avait droit. Il appartient à la caisse de chômage de procéder aux calculs rectificatifs des indemnités pendant la période allant du mois de juillet au mois de décembre 2003 en tenant compte des gains intermédiaires ainsi réalisés et de fixer ensuite le montant des indemnités à restituer.

3.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est partiellement admis. La décision du Service de l'emploi du 17 décembre 2004 ainsi que la décision de l'Office régional de placement d'Orbe du 17 mars 2004 sont annulées. Le dossier est retourné à la caisse de chômage afin qu'elle complète l'instruction conformément aux considérants du présent arrêt et statue sur la demande de restitution des indemnités. Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, n'a toutefois pas respecté toutes les obligations qui lui incombaient, notamment en n'indiquant pas les gains intermédiaires qu'il a réalisés. Pour ce motif, le tribunal estime qu'il n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est partiellement admis.

II.                                 La décision du Service de l’emploi du 17 décembre 2004 ainsi que celle de l'Office régional de placement d’Orbe du 17 mars 2004 sont annulées. Le dossier est retourné à la Caisse cantonale de chômage afin qu'elle procède conformément aux considérants du présent arrêt.

III.                                Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 22 décembre 2005

 

Le président:                                                                                             La greffière:       

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.