CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 24 juin 2005

Composition

M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Edmond de Braun, assesseurs. Greffier: M. Pierre-Yves Brandt

recourante

A. X.________-Y.________, à 1********, représentée par Me Robert LIRON, à Yverdon-Les-Bains,

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

autorité concernée

Office régional de placement d'Yverdon-Grandson, à Yverdon-les-Bains

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A. X.________-Y.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 8 février 2005 (refus des indemnités de chômage)

Vu les faits suivants

A. A. X.________-Y.________ est mariée à B. X.________. Dans le courant de l'année 1989, elle a obtenu un CFC d'employée de bureau. Depuis janvier 1992, elle a travaillé au service de la société X.________ SA, en qualité de secrétaire.

B. Depuis le 24 juin 1983, B. X.________ est inscrit au Registre du commerce comme administrateur de la société X.________ SA, sise à 1********. Il en détient la totalité du capital social, composé de 150 actions nominatives liées de 1'000 fr. chacune. Cette entreprise est active dans le domaine de la menuiserie, des charpentes et des couvertures.

La société a connu des difficultés financière depuis 1998. En dépit de mesures de restructuration, ses résultats ont été déficitaires au cours des exercices suivants. Un abandon de créance de quelque 40'892 fr., qui avait été consenti par l'actionnaire unique, n'a pas empêché le compte de pertes et profits reporté au 31 décembre 2003 d'accuser une perte de 162'920 fr. en chiffres ronds.

Cette situation a conduit B. X.________ à adresser au juge, le 20 avril 2004, l'avis de surrendettement prévu par l'art. 725 CO. Il a toutefois obtenu un ajournement d'une année de la faillite, en invoquant une probable amélioration de la marche des affaires et des conditions de prêt consenties par le créancier gagiste. Un bilan intermédiaire, arrêté au 31 juillet 2004, a toutefois fait ressortir une perte de près de 87'603 fr. pour cette période.

Cette situation a contraint l'entreprise à mettre un terme à l'ensemble des rapports de travail qui la liait avec ses employés dans le courant de l'été 2004. C'est ainsi que A. X.________-Y.________ a été licenciée le 30 juin 2004 pour le 30 septembre suivant. La recourante a fait valoir que l'entreprise avait alors cessé toute activité faute de personnel et qu'elle avait commencé à négocier ses actifs mobiliers de gré à gré.

Au cours de son assemblée générale du 11 mars 2005, la société a prononcé sa dissolution. Elle a été inscrite au Registre du commerce sous la raison sociale X.________ SA en liquidation, l'administrateur unique étant désign¿liquidateur avec pouvoir de signature individuel. On ignore toutefois sous quelle forme les opérations de liquidation ont été conduites, la recourante ayant exposé que l'on pourrait s'acheminer, soit vers une vente de gré à gré, soit vers un dépôt de bilan.

C. A. X.________ a revendiqué le bénéfice de l'assurance-chômage dès le 1^er octobre 2004 en se disant prête à travailler à plein temps.

Par décision du 17 novembre 2004, la Caisse a refusé de donner suite à sa demande d'indemnité en raison de son lien de parenté avec l'employeur (art. 31 al. 3 LACI).

Le 17 décembre 2004, A. X.________-Y.________ a fait opposition à cette décision en concluant à ce qu'elle puisse bénéficier des prestations de chômage dès le 1^er octobre 2004.

Le 8 février 2005, la Caisse a confirmé sa décision initiale et rejeté l'opposition de l'assurée.

D. Par acte du 11 mars 2005, A. X.________-Y.________ a recouru au Tribunal administratif à l'encontre de la décision sur opposition de la Caisse, en concluant à ce que ses prétentions à l'indemnité de chômage soient admises, le dossier étant renvoyé à cette autorité pour détermination des montants alloués.

Dans ses déterminations du 31 mars 2005, la Caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

Pour sa part, l'ORP a renoncé à déposer des observations.

Considérant en droit

1. Dans le cadre de son mémoire de recours, l'assurée s'est réservée la possibilité de solliciter son audition personnelle, de faire entendre des témoins et de produire des pièces à cette occasion.

N'ayant pas présenté de réquisition en ce sens dans le délai qui lui a été imparti ultérieurement à cet effet par le juge instructeur, on doit considérer qu'elle a renoncé tacitement à cette possibilité (v. ATF 1P.372/2001 du 2 août 2001 cons. 2c).

Dans ces conditions, point n'est besoin de se demander si une telle mesure d'instruction était justifiée au regard de la nature de la procédure et des questions litigieuses (v. ATF 122 V 47 cons. 2e).

2. La question litigieuse porte sur le point de savoir si un assuré peut prétendre à l'indemnité de chômage alors qu'il était employé dans l'entreprise de son conjoint.

a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise, ainsi que les conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise. Par ailleurs, l'art. 31 al. 3 let. b LACI dispose que le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci, n'a pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail.

En écartant ainsi du cercle des ayants droit aux prestations de RHT les travailleurs dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait prévenir un risque d'abus (v. FF 1980 III p. 497), par exemple des certificats de complaisance, des codécisions ou coresponsabilités dans l'introduction de l'horaire réduit (v. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne et Stuttgart 1988, t. I, no 43 ad 31 LACI; Saviaux, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance chômage, thèse, Lausanne, 1993, p. 217). C'est pourquoi le droit à l'indemnité des personnes mentionnées à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument exclu (cf ATF 123 V 234 consid. 7a; arrêt TFA du 13 février 1995 RDT 1996 n° 10, p. 52). Cette disposition ne laisse plus de place à un examen au cas par cas quant à l'existence d'un éventuel abus de droit. Elle définit une règle générale applicable à titre préventif, justifiée par la difficulté d'établir l'existence d'un abus concret (R. Jäggi, Eingeschänkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004, p. 1 spéc. p. 4).

Ces motifs s'appliquent également aux conjoints de ces personnes (DTA 2003 n° 22 cons. 2). On présume que le conjoint partage la capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à celle d'un employeur et l'exclut du droit à l'indemnité. Cette capacité d'influence est censée durer aussi longtemps qu'ils restent mariés aux yeux de la loi. La règle vaut tant pour les personnes morales où normalement tous les employés sont considérés comme des salariés, que pour les employés de sociétés de personnes et les entreprises individuelles (v. Bulletin MT/AC 2003/4, fiche 4/1; Seco, Circulaire IC B31-35, janvier 2003; PS.1999.0148 du 27 avril 2000 cons. 2), la forme juridique n'ayant aucune influence sur le pouvoir de décision du titulaire.

b) En l'espèce, la recourante fait valoir qu'elle a revendiqué une indemnité de chômage au sens des articles 8 ss LACI et non une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des articles 31 ss LACI.

Le législateur n'a pas prévu à l'article 8 LACI de règle comparable à celles stipulées à l'art. 31 al. 3 LACI (ATF C 318/99 du 21 mai 2001). Il y a donc lieu de se demander si l'autorité intimée pouvait appliquer les règles permettant d'exclure le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à la situation de la recourante.

Dans l'arrêt publié aux ATF 123 V 234, le TFA a tout d'abord relevé que, d'après son texte, l'article 31 alinéa 3 LACI ne vise que les cas de réduction de l'horaire de travail et que les articles 8 et suivants LACI ne connaissent pas de norme semblable dans le domaine de l'indemnité de chômage. Il a toutefois refusé d'en déduire que les personnes désignées à l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI, soit celles dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, ont dans tous les cas droit à l'indemnité de chômage en cas de perte totale de travail. Se référant aux travaux préparatoires, il a au contraire souligné la nécessité, dans de telles situations, de distinguer différents cas de figure, en particulier sous l'angle de l'abus de droit. A cet effet, il s'est tout d'abord interrogé sur le but visé par l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI en notant à cet égard qu'en écartant du cercle des ayants droit aux prestations de RHT les travailleurs dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait prévenir un risque d'abus (FF 1980 III p. 497). Ensuite, après avoir relevé que la notion de réduction de l'horaire de travail ne vise pas seulement les réductions quotidiennes, hebdomadaires ou mensuelles du temps de travail, mais englobe également la cessation complète d'activité au sein d'une entreprise pendant un temps limité, il a admis que, dans de tels cas, les personnes dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur n'ont pas non plus droit aux indemnités de chômage. Toute autre interprétation reviendrait à éluder cette disposition qui a été conçue pour prévenir les abus en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (Seco, Circulaire IC, B31).

Sous l'empire de l'ancien droit, la règle d'exclusion n'était pas absolue. Le Tribunal fédéral des assurances admettait que l'on ne pouvait exclure le droit à l'indemnité de l'assuré sans avoir procédé à un examen approfondi de sa situation, de sorte que la présomption posée par l'art. 31 al. 1 let. c aLACI pouvait être renversée en établissant que la situation du requérant n'était pas de nature à réduire considérablement son aptitude et sa disponibilité au placement ni à rendre difficile à l'excès, sinon impossible, le contrôle de son chômage (ATF 105 V 101 cons. 2). Au premier janvier 1984, est entré en vigueur l'art. 31 al. 3 let. c LACI qui a exclu de manière absolue les personnes bénéficiant d'une position analogue à celle de l'employeur du droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail. Le Tribunal fédéral des assurances a alors jugé que le droit à l'indemnité de chômage des assurés appartenant à ce cercle laissait la place à un examen au cas par cas, alors que la règle d'exclusion était applicable sans exception en matière d'indemnité pour réduction de l'horaire de travail (ATF 113 V 74 cons. 3). Dans un arrêt du 4 septembre 1997 (ATF 123 V 234), le Tribunal fédéral des assurances a étendu la portée de la règle d'exclusion dans le domaine de l'indemnité de chômage. Depuis lors, il se fonde sur l'existence d'un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage (DTA 2001 n° 25 cons. 2; ATF C 193/04 du 7 décembre 2004). Tout en admettant que cette règle est rigoureuse pour l'assuré, il justifie sa position par la nécessité de permettre le contrôle de la perte de travail de l'intéressé, qui est l'une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI). Cela s'avère difficile pour les personnes qui conservent une activité pour le compte de la société au sein de laquelle ils travaillaient, ce qui justifie des critères stricts susceptibles de lever toute ambiguïté quant à l'existence et à l'importance de la perte de travail. Dans une telle constellation, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas de place pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part de l'assuré. Tant que celui-ci conserve une fonction dirigeante au sein de l'entreprise, la possibilité subsiste qu'il décide d'en poursuivre le but social. Cela étant, il est impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Ce n'est donc pas l'abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une position comparable à celle d'un employeur (DTA 2003 n° 22 cons. 4; R Jäggi, op. cit., p. 7). La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister, mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (DTA 2003 n° 22 cons. 2; ATF C 114/03 du 9 décembre 2003 cons. 2). En d'autres termes, c'est pour prévenir tout risque d'abus que le Tribunal fédéral a décidé d'appliquer la règle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI par analogie à l'indemnité de chômage (R. Jäggi, op. cit. et 14).

Il convient encore de relever que l'art. 51 al. 2 LACI prévoit un régime analogue s'agissant de l'indemnité en cas d'insolvabilité. On considérait que les personnes, dont la position au sein de l'entreprise s'apparenterait à l'employeur, exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables. Cela étant, elles ne peuvent être surprises par une faillite subite et ne mériterait dès lors pas une protection particulière. Le cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité correspondrait dans une large mesure à celui qui a été défini par l'art. 31 al. 3 LACI (FF 1994 I 362). Si la jurisprudence a admis que cette dernière disposition et l'art. 51 al. 2 LACI s'appliquaient au même cercle de personnes, elle a toutefois exigé que l'on détermine quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus décisionnel au sein de l'entreprise, en fonction des circonstances concrètes, soit en se fondant sur une notion matérielle de l'organe dirigeant (DTA 2004 n° 21 cons. 3.2; 1996/1997 n° 41 cons. 1b).

La jurisprudence a déjà eu l'occasion de considérer que la jurisprudence applicable à l'assuré occupant une position dirigeante dans l'entreprise est également applicable à son conjoint. En d'autres termes, de même que le conjoint d'un dirigeant de l'entreprise ne peut prétendre obtenir les indemnités prévues en cas de réduction de l'horaire de travail, de même il n'a pas droit à l'indemnité de chômage, en cas de licenciement par l'entreprise dans laquelle son époux conserve sa charge par la suite (ATF 123 V 234, cons. 7; C 193/04 du 7 décembre 2004;TA, PS.2004.0245 du 7 mars 2005 cons. 2; PS 2004.0200 du 28 janvier 2005 cons. 2b; PS 1999/0148 du 27 avril 2000 cons. 2e).

c) En l'espèce, il est constant que la recourante a travaillé au service de son conjoint. Or, celui-ci occupait la charge d'administrateur unique, ce qui l'exclut du droit aux prestations de l'assurance-chômage, sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités exercées au sein de la société (ATF 122 V 273 cons. 3; DTA 2004 n° 22 cons. 3). Pour le surplus, il convient de relever que l'époux était également détenteur de l'entier du capital social.

Cela étant, on doit présumer qu'elle partageait la capacité de décision ou d'influence sur la marche de l'entreprise, ce qui lui conférait une position comparable à celle d'un employeur et, partant, l'excluait du droit à l'indemnité. Une telle présomption est valable aussi longtemps que les conjoints restent mariés aux yeux de la loi, pour autant qu'aucun élément concret ne vienne l'infirmer.

Comme il a déjà eu l'occasion de l'exposer dans sa jurisprudence (PS.2004.0200 du 28 janvier 2005, cons. 2c; PS.2001.0158 du 12 avril 2002 cons. 4a), le tribunal n'est pas convaincu que l'exclusion prévue par l'art. 31 al. 3 let. c LACI en matière de réduction de l'horaire de travail soit applicable par analogie au versement de l'indemnité de chômage, au regard du principe de légalité. Il n'est du reste pas satisfaisant de permettre l'assimilation du risque d'abus de droit à l'abus de droit lui-même. Cela étant, le tribunal est lié par la jurisprudence maintenant bien établie du Tribunal fédéral des assurances (ATF 123 V 234 ; ATF C193/04 du 7 décembre 2004). Il doit dès lors se limiter à constater l'existence d'un risque d'abus, du seul fait que la recourante a travaillé au service de son conjoint. Dans ces circonstances, la perte de travail n'est pas contrôlable, de sorte que l'une des conditions posées pour le droit à l'indemnité de chômage n'est pas donnée (art. 8 al. 1 let. b LACI) contrairement à ce que soutient la recourante.

A la lumière de ce qui précède, force est de constater que la recourante appartenait au cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité de chômage.

d) La recourante fait valoir que son licenciement a été décidé par l'organe dirigeant responsable de la liquidation. Cette mesure s'inscrivait dans le cadre des opérations visant à réaliser aux meilleures conditions possibles les actifs de la société.

aa) A cet égard, le critère déterminant est de savoir si le titulaire de l'entreprise garde ou non la possibilité de la réactiver. Par principe, on doit présumer que l'intéressé conserve un pouvoir décisionnel, quand bien même il aurait été mis fin aux relations de travail avec les employés. Il en irait différemment lorsque le licenciement s'inscrit dans le cadre d'une fermeture définitive de l'entreprise (ATF 123 V 234, cons. 7b/bb), seule circonstance permettant d'écarter l'hypothèse d'une fraude à la loi (PS.2001.0158 du 12 avril 2002, cons. 4b). Ces principes sont applicables mutatis mutandis à la situation du conjoint du détenteur de l'entreprise.

En l'espèce, le licenciement de la recourante a pris effet bien avant la dissolution de la société. Pour le surplus, elle n'a pas établi que les opérations de réalisation des actifs étaient si avancées que l'employeur ne pouvait plus revenir en arrière et reprendre ses activités. Elle n'a en effet produit aucune pièce à l'appui de ses allégations, alors même que la dissolution de la société est intervenue plus de six mois après la fin des rapports de travail.

bb) Il n'est pas exclu que la situation de la recourante puisse être examinée sous un jour différent, à partir du moment où la société est entrée en liquidation. A cet égard, le Tribunal administratif a eu l'occasion de considérer que l'on devait appliquer de manière nuancée la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances en matière de fraude à la loi. Il se justifierait ainsi de distinguer la période au cours de laquelle il était procédé aux opérations de liquidation de la société de celle au cours de laquelle dites opérations étaient achevées, bien que la raison sociale ne fût pas encore formellement radiée du Registre du commerce. D'un côté, le processus de dissolution, puis de liquidation peut prendre un certain temps. D'un autre côté, le détenteur de la société conserve la possibilité de rapporter l'entrée en liquidation (PS.2001.0158 du 12 avril 2002 cons. 4b).

Le dossier de la cause sera donc retourné à la Caisse, qui examinera si la recourante peut prétendre à l'octroi de l'indemnité de chômage pour la période postérieure au 11 mars 2005, date à laquelle la société de son époux a prononcé sa dissolution. Il lui appartiendra en particulier de déterminer le moment à partir duquel les opérations de liquidation étaient assez avancées pour ne plus pouvoir être rapportées et ainsi constater que l'exploitation était terminée. Demeurent bien entendu réservées les autres conditions posées pour l'octroi des indemnités de chômage (v. art. 8 LACI).

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. En application de l'art. 61 let. a LPGA, l'arrêt peut être rendu sans frais. Vu l'issue de la procédure, la recourante ne pourra pas prétendre à l'allocation de dépens, bien qu'elle ait procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue par la Caisse cantonale de chômage le 17 novembre 2004 est maintenue.

III. Le dossier de la cause est retourné à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle instruction et, cas échéant, nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV. L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 24 juin 2005

Le président: Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.