CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 19 juin 2006

Composition

M. Eric Brandt, président ; Mme Isabelle Perrin et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.

recourante

X.________, à 1********,

autorité intimée

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne,

autorités concernées

Office régional de placement de l'Ouest lausannois ORPOL, à Renens,

Unia Caisse de chômage, Office de paiement Lausanne, à Lausanne

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, 1^ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 10 mars 2005

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante albanaise, née le 25 septembre 1969, a revendiqué le droit à l’indemnité de chômage dès le 5 août 2002. Un second délai-cadre d’indemnisation de deux ans a été ouvert dès cette date. X.________ est mariée et mère de quatre enfants. Le 19 septembre 2003, l’intéressée a été assignée à suivre une mesure active de marché du travail, soit un emploi temporaire subventionné (ci-après : ETS). L’organisateur de la mesure a informé l’Office régional de placement de l’Ouest lausannois (ci-après : l’office régional) par un rapport du 31 octobre 2003 que X.________ avait refusé de suivre l’ETS pour le motif que les horaires de travail ne lui convenaient pas en raison de problèmes liés à la garde d’enfant. Invitée le 3 novembre 2003 à se déterminer sur les motifs de son refus, l’intéressée a précisé par courrier du 13 novembre 2003 que son profil ne correspondait pas au poste proposé et qu’en outre, elle était partiellement occupée avec sa fille de six mois. Par décision du 17 novembre 2003, l’office régional a suspendu X.________ dans son droit à l’indemnité pendant seize jours dès le 20 septembre 2003. En outre, l’office régional a invité l’intéressée le 24 novembre 2003 à indiquer les solutions de garde dont elle disposait pour ses enfants. X.________ s’est exprimée par courrier du 30 novembre 2003 en joignant une attestation signée par sa belle-sœur Y.________ de 2******** selon laquelle les enfants seraient pris en charge par cette dernière en cas de reprise d’emploi de leur mère. Au vu de ce document, par décision du 24 décembre 2003, l’office régional a déclaré X.________ apte au placement.

B. Le 27 janvier 2004, X.________ a été assignée à participer à un nouvel ETS. L’organisateur de la mesure a informé l’office régional le 2 février 2004 du fait que le placement souhaité ne pouvait être envisagé aussi longtemps que l’intéressée ne disposait pas de solution de garde. Invitée le même jour à se prononcer sur cette situation, X.________ n’a pas donné suite à cette demande et elle a indiqué lors d’un entretien de conseil du 23 février 2004 qu’elle n’avait pas répondu pour le motif qu’elle ne disposait pas de solution de garde.

C. Par décision du 24 février 2004, l’office régional a déclaré X.________ inapte au placement dès le 19 septembre 2003, date correspondant à la première assignation à un ETS refusée par l’assurée; la solution de garde dont elle s’était prévalu en novembre 2003 ne serait pas valable et de complaisance. Aucune opposition n’a été formée contre cette décision. Le versement de l’indemnité de chômage a donc été interrompu.

D. Le 17 mars 2004, la Caisse de chômage FTMH (ci-après : la caisse de chômage) a demandé à X.________ de restituer la somme de 9'650.95 fr. correspondant aux indemnités de chômage indûment perçues depuis le 19 septembre 2003.

E. a) X.________ a déposé le 5 avril 2004 une demande de remise de son obligation de rembourser les prestations versées ; elle invoque la précarité de sa situation financière et sa bonne foi dans la perception des indemnités.

b) Par décision du 10 mars 2005, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, (ci-après : le service de l’emploi), a rejeté la demande de remise déposée par X.________ et il a donc confirmé son obligation de restituer la somme de 9'650.95 fr. ; en donnant des indications inexactes à l’office régional par l’affirmation qu’elle disposait d’une solution de garde, l’intéressée ne pourrait être reconnue de bonne foi.

c) Le 30 mars 2005, X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif ; elle se prévaut à nouveau de sa bonne foi et de la précarité de sa situation financière. La solution de garde dont elle disposait aurait été valable, mais elle se serait révélée peu adéquate à plusieurs reprises. Elle en aurait informé son conseiller en placement. Invité à se déterminer sur le recours, le service de l’emploi s’en est remis à justice le 7 juin 2005.

d) Le tribunal a tenu une audience le 15 mai 2006 en présence de X.________, de son mari et de Mme Z.________, représentant le service de l'emploi. Le compte rendu résumé de l'audience comporte les précisions suivantes :

"Au préalable, le tribunal constate que la recourante a beaucoup de difficultés à s’exprimer en français.

La recourante est arrivée en Suisse en 1994. Après quelques années sans activité, elle a travaillé pour l’entreprise A.________ de 1998 jusqu’à sa fermeture en 2002. Avant la naissance de son quatrième enfant au printemps 2003, elle n’avait pas eu besoin d’une maman de jour pour garder ses enfants. En effet, son mari, caissier dans une station-service, pouvait adapter ses horaires en fonction de la garde des enfants et le couple s’était organisé pour s’en occuper alternativement chaque semaine.

Lorsque la recourante a refusé de suivre le premier ETS auquel elle avait été assignée en septembre 2003, elle disposait d’une possibilité concrète de garde pour son quatrième enfant. Sa belle-sœur était en effet disponible et elle avait accepté de prendre en charge l’enfant en cas de reprise d’emploi de sa mère. Les autres enfants n’avaient pas besoin d’une maman de jour, les plus âgés étant capables de s’occuper des plus petits. La recourante avait refusé de suivre l’ETS pour le motif que le poste proposé ne lui convenait pas. Il s’agissait en effet d’un emploi de sommelière qui n’avait aucun lien avec son activité antérieure. En outre, elle préférait occuper un poste stable plutôt que de suivre un ETS. Enfin, elle avait trop de difficultés en français pour effectuer ce travail dans les meilleures conditions. Ses anciens collègues de l’entreprise A.________ lui auraient indiqué qu’elle avait la possibilité de refuser un à deux postes de travail ; c’est pourquoi elle n’avait pas hésité à refuser l’ETS. A ce moment-là, elle n’avait pas confié sa fille à sa belle-sœur.

Lors du refus du second ETS en février 2004, la recourante avait essayé de confier sa fille à sa belle-sœur pendant une journée entière, mais l’enfant, trop habituée à sa mère, avait constamment pleuré. La recourante avait alors réalisé que cette solution de garde n’était pas envisageable, du moins tant qu’elle ne retrouvait pas un travail stable qui lui convenait, comme celui qu’elle effectuait pour l’entreprise A.________.

La représentante du Service de l’emploi expose les éléments qui justifient sa prise de position. "

La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l'audience.

Considérant en droit

1. a) Selon l'ancien art. 95 al. 1 LACI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (art. 95 al. 2 LACI). En matière d'assurances sociales, la restitution de prestations suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée).

b) En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée formellement en force lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2). La demande de restitution des indemnités implique donc une modification des décisions par lesquelles l’indemnité de chômage a été versée à la recourante du 22 mars 2002 au 30 septembre 2003. L’administration est autorisée à procéder à une reconsidération ou une révision procédurale lorsque la décision est sans nul doute erronée au fond et que cette rectification revêt une importance notable (voir ATF 126 ch. 5 400 consid. 2 b/aa et les références citées). Ce principe est aussi applicable lorsque les prestations faisant l’objet d’une demande de restitution ont été accordées sans avoir fait l’objet d’une décision formelle et que leur versement a néanmoins acquis force de chose décidée (ATF 126 V 400 consid. 2 b/aa). Depuis le 1^er juillet 2003, l’art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA, RS 830.1) réglemente la restitution de prestations indues. Selon cette disposition, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et si elle le met dans une situation difficile (al. 1). L’art. 25 LPGA a une portée comparable à l’art. 95 LACI et implique aussi que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision directe formelle ou non formelle – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (voir notamment ATF 130 V 319).

c) En l’espèce, le principe de la restitution ne fait pas l’objet de la procédure. En effet, la décision constatant l’inaptitude au placement de la recourante n’a pas été contestée. Elle est donc entrée en force et le tribunal est lié par cette décision. Il en résulte que les décisions par lesquelles les indemnités ont été versées à la recourante dès le 19 septembre 2003 sont erronées, de sorte que la demande de restitution d’indemnité se justifie. Le tribunal se limitera donc à examiner si les conditions d’une éventuelle remise sont réalisées.

2. a) L'ignorance par l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations d'assurance ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 97 cons. 2c; ATF C 110/01 du 23 janvier 2002, cons. 4a; v. également G. Gerhards, op. cit., n° 41 ad art. 95, p. 781).

b) La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances contient un certain nombre de précédents au sujet des critères permettant d'admettre ou de rejeter la bonne foi de l'assuré. Ainsi, dans un arrêt relativement ancien, il a admis la bonne foi d'un assuré qui n'avait pas annoncé la prise d'une activité lucrative alors qu'il était au bénéfice des prestations complémentaires AI, au motif que l'intéressé n'avait pas une pleine capacité de discernement et que son tuteur ignorait les faits (ATF 112 V 97). Peu après, il a également admis la bonne foi d'un assuré qui recevait des indemnités de chômage alors qu'il était dans l'attente d'une décision AI. L'obligation de rembourser les montants, que l'assurance-chômage n'avait pu compenser avec le rétroactif AI, a été remise (ATF 116 V 290). Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a jugé que la bonne foi de l'assuré ne pouvait être admise lorsqu'il a perçu des indemnités RHT alors qu'il était partie prenante aux décisions de l'entreprise en sa qualité d'actionnaire majoritaire; en cas de doute, il lui appartenait de se renseigner auprès de l'autorité (DTA 1998 n° 41). Il en va de même s'agissant d'un assuré qui omettrait d'annoncer un travail à plein temps effectué à titre gratuit (DTA 1998 n° 14). Le Tribunal fédéral a également nié la bonne foi d'un assuré qui avait déclaré n'avoir déployé aucune autre activité que celle pour laquelle des indemnités spécifiques lui étaient allouées, alors qu'il avait occupé un emploi durant pratiquement toute la période en cause (ATF C 154/01 du 6 novembre 2001). Dans un arrêt du 12 juin 2003, il a jugé que l'absence de toute vérification des heures chômées de la part de l'employeur était constitutive d'une négligence grave, le fait que la caisse n'ait pas procédé à des contrôles réguliers et systématiques ne jouant aucun rôle à cet égard (DTA 2003 n° 29). Le Tribunal administratif a aussi jugé que l'assuré qui n’a pas annoncé une activité à temps complet ne saurait se prévaloir de sa bonne foi, quand bien même il aurait agi sous la contrainte de son employeur (PS 2000.0112 du 5 mai 2001). Enfin, le Tribunal fédéral a refusé d'admettre la bonne foi d'une assurée qui avait annoncé un emploi à mi-temps sur ses premières cartes de contrôle pour ne plus en faire état par la suite. Il a estimé que l'intéressée n'avait pas voué le soin que l'on pouvait attendre de sa part dans de telles circonstances, de sorte que l'on devait admettre l'existence d'une négligence grave excluant ainsi le droit à une remise. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a considéré que l'assurée devait se douter que l'annonce de ses gains aurait probablement conduit la caisse à réduire le montant de ses indemnités de chômage, cela d'autant plus que ses revenus globaux excédaient les rémunérations qu'elle percevait avant sa mise au chômage partiel (DTA 1996-1997 n° 25). Il a statué dans le même sens au sujet d'un assuré qui avait omis d'annoncer durant plusieurs mois une incapacité de travail (PS 1996.0074 du 21 novembre 1996).

c) En l’espèce, il est vrai que la recourante n’a pas contesté la décision d’inaptitude au placement, mais cela ne signifie pas qu’elle aurait renoncé à se prévaloir de sa bonne foi dans la procédure spécifique de demande de remise de l’obligation de restituer les prestations qui lui ont été versées. Par ailleurs, même si le tribunal est lié par le dispositif de cette décision concernant le principe de la restitution des indemnités, il doit examiner librement si la condition de la bonne foi est remplie. Or, on ne saurait reprocher à la recourante d’avoir obtenu le paiement de l’indemnité en dissimulant sciemment des faits déterminants. Elle avait déjà mentionné le 13 novembre 2003 le fait qu'elle était partiellement occupée avec sa fille de six mois. Elle a ensuite produit une attestation de garde qui a conduit à la poursuite du versement des indemnités. Enfin, la recourante a informé l’organisateur de la mesure qu’elle ne pouvait participer au second ETS prévu en raison de problèmes liés à la garde de ses enfants. Encore une fois, il apparaît que si la recourante avait sciemment souhaité dissimuler des faits déterminants, elle ne se serait pas montrée aussi sincère. L'audition de la recourante a permis de constater qu'elle disposait dès le début de son chômage d'une solution de garde avec sa belle-sœur et que le premier emploi temporaire avait été refusé pour des motifs liés aux caractéristiques de travail et non pas à la solution de garde dont elle disposait, contrairement à ce qu'elle avait indiqué à l'organisateur de la mesure. C'est seulement lors du refus du second emploi temporaire que la recourante a constaté que la solution de garde avec sa belle-sœur n'était pas concrètement réalisable. Dans de telles circonstances, on ne saurait reprocher à la recourante d'avoir commis une négligence grave dès lors qu'elle pensait de bonne foi que la solution de garde avec sa belle-sœur était adéquate et lui permettrait de retrouver un travail, en tous les cas jusqu’au refus du second emploi temporaire proposé à la recourante. En définitive, la recourante ne s’est rendue coupable d’aucun comportement fautif, et sa bonne foi doit être reconnue jusqu’à ce moment. Il appartiendra à l’autorité intimée d’examiner sa situation financière, puisque les deux conditions posées à l’art. 25 al. 1 LPGA sont cumulatives.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée. Le dossier sera renvoyé au service de l'emploi afin qu'il complète l'instruction et statue à nouveau. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, la procédure est gratuite de sorte qu'il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice. Pour le surplus, il ne sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision du Service de l’emploi, Instance juridique chômage, du 10 mars 2005, est annulée et le dossier lui est retourné afin qu'il complète l'instruction de la cause dans le sens des considérants et statue à nouveau sur la demande de remise.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 19 juin 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.