CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 31 octobre 2005
Composition	M. Robert Zimmermann, président; M. Edmond de Braun et Mme Dina Charif Feller, assesseurs. M. Patrick Gigante, greffier.

 

recourant

A.________, p.a. X.________ S.àr.l., à 1**********,

  

autorité intimée

UNIA Caisse de chômage, Office de paiement, à Vevey,

  

autorité concernée

Office régional de placement de la Riviera, à Vevey.

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ c/décision sur opposition de la Caisse de chômage UNIA du 2 mars 2005

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________ a reçu de Y.________ SA, le 10 juillet 2003, son congé pour le 31 octobre 2003, cette société, dont le siège était alors à 2********, ayant décidé de concentrer la production de tubes en Suisse alémanique. Il s’est inscrit le 1^er septembre 2003 à l’Office régional de placement de la Riviera (ci-après : ORP) en tant que demandeur d’emploi ; son aptitude au placement n’avait alors pas fait l’objet d’un examen.

A.________ a adressé le 3 novembre 2003 une demande d’indemnité à compter du 1^er novembre 2003 à la Caisse de chômage SIB. Un délai-cadre du 1^er novembre 2003 au 31 octobre 2005 a été ouvert en sa faveur et son gain mensuel assuré a été fixé à 6'933 francs ; A.________ a perçu l’indemnité de chômage durant les mois de novembre et décembre 2003.

B.                               En date du 20 octobre 2003, A.________ et B.________ ont constitué X.________ S.àr.l., dont le but est « création, fabrication, transformation et commercialisation de tout type de métaux » ; A.________ a été inscrit en qualité d’associé-gérant avec une part de 35'000 francs. Par courrier du 6 janvier 2004, il a requis de l’ORP l’octroi d’indemnités de soutien pour la prise d’une activité indépendante ; il a expliqué avoir créé X.________ S.àr.l., après avoir en vain effectué de nombreuses recherches d’emploi, afin de pouvoir travailler et mettre en œuvre ses compétences professionnelles. X.________ S.àr.l. entend développer le marché pré-existant de tubes de petit calibre dans l’horlogerie, le secteur médical et l’industrie en général. Dans sa demande, A.________ explique en outre qu’après avoir initialement accepté de louer les machines à lui-même et à son associé, Y.________ SA a changé d’avis, raison pour laquelle X.________ S.àr.l. se trouvait exposée à des frais importants, dès sa création.

Par décision du 8 janvier 2004, l’ORP a octroyé 90 indemnités de soutien à A.________, ce avec effet au 1^er janvier 2004.

C.                               Par décision du 27 janvier 2004, la caisse de chômage du SIB a cependant refusé de prendre en considération la demande d’indemnité de chômage présentée par ce dernier à compter du 1^er novembre 2003, au motif qu’il avait crée X.________ S.àr.l. dans laquelle il est associé-gérant avec signature collective à deux. A.________ a fait opposition à cette décision, laquelle a toutefois été rejetée par décision du 2 mars 2005 de la Caisse de chômage UNIA.

D.                               En date du 23 mars 2004, la caisse de chômage du SIB, sans attendre l’issue de l’opposition, a exigé de A.________ la restitution des indemnités de chômage perçues durant les mois de novembre et décembre 2003, soit 9'644 fr.30. Cette décision n’a pas été frappée d’un recours et est devenue définitive ; A.________ a cependant demandé la remise de cette obligation de restitution, demande toujours pendante à l’heure actuelle. Dite caisse de chômage a, le même jour, invité l’ORP à annuler sa décision d’octroi des 90 indemnités de soutien à la prise par A.________ d’une activité indépendante. L’ORP n’a toutefois, à ce jour, pas statué sur ce point.

E.                               En temps utile, A.________ a déféré au Tribunal administratif la décision sur opposition du 2 mars 2005, en concluant à son annulation ; il fait valoir que c’est sur les conseils de l’ORP qu’il a requis les 90 indemnités de soutien qui lui ont été octroyées.

Le magistrat instructeur a interpellé, d’une part, le recourant afin que celui-ci précise la portée de son recours, d’autre part, l’autorité intimée aux fins de connaître la portée de la décision attaquée. Le recourant a indiqué que le but de son recours était d’éviter d’avoir à restituer les indemnités perçues à hauteur de 9'644 fr.30. Pour sa part, la Caisse de chômage UNIA a précisé que la décision du 27 janvier 2004 portait sur l’ensemble des indemnités revendiquées par A.________, y compris les 90 indemnités de soutien.

Le magistrat instructeur a en outre interpellé l’ORP afin que celui-ci se détermine sur l’aptitude au placement de A.________ durant la période de deux mois ayant précédé la prise d’effet d’octroi des indemnités de soutien à la prise d’une activité indépendante. L’ORP a rappelé sur ce point qu’il n’y avait pas lieu de mettre en doute l’aptitude au placement de l’assuré lors de son inscription, dès lors que celui-ci, d’une part, avait renoncé dans un premier temps à entreprendre une activité indépendante et, d’autre part, effectué des recherches d’emploi comme salarié dès le 18 septembre 2003. Par la suite, lors d’un entretien avec un représentant de l’ORP le 22 décembre 2003, l’assuré serait revenu sur sa renonciation pour requérir l’octroi d’indemnités de soutien pour le démarrage d’une activité indépendante. Dès lors, l’ORP s’est réservé la faculté, en cas d’accueil du présent recours, d’examiner à nouveau la question de l’aptitude au placement de A.________ durant les deux mois ayant précédé la prise d’effet des indemnités de soutien, voire de reconsidérer la date de prise d’effet desdites indemnités à la lumière du début de la phase d’élaboration, respectivement de lancement de X.________ S.àr.l.

Interpellé suite à la détermination de l’ORP, A.________ a requis du magistrat instructeur la convocation d’une audience, expliquant qu’il avait été très mal informé par cet office. Le magistrat instructeur a réservé sa décision. Une audience ne lui paraissant pas nécessaire, le tribunal a finalement statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                                Il importe en premier lieu de bien cerner la portée de la décision attaquée, à l’aide de quelques rappels législatifs. 

a) L’autorité intimée a rejeté l’opposition du recourant et a confirmé la décision du 27 janvier 2004, laquelle a nié son droit à l’indemnité de chômage à compter du 1^er novembre 2003. Pour arriver à cette conclusion, la caisse de chômage s’est fondée sur l’art. 31 al. 3 lit. c LACI, à teneur duquel :

« N’ont pas droit à l’indemnité:
(…)
c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise. »

Il n’y a guère de doute sur la compétence de la caisse de chômage à cet égard ; cette compétence générale et résiduelle résulte en effet de l’art. 81 al. 1 lit. a LACI, dont il ressort que les caisses de chômage déterminent le droit aux prestations « en tant que cette tâche n’est pas expressément réservée à un autre organe ».

b) A l’invitation du magistrat instructeur, l’autorité intimée a toutefois précisé que la décision attaquée portait également sur les 90 indemnités que le recourant a perçues au titre de soutien de son activité indépendante. On rappelle en effet qu’à teneur de l’art. 71a al. 1 LACI :

« L’assurance peut soutenir l’assuré qui projette d’entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d’élaboration du projet. »

Les conditions donnant droit à cette indemnité étant consacrées par l’art. 71b al. 1 LACI :

^« 1 L’assuré peut prétendre à un soutien en vertu de l’art. 71a, al. 1:
a.           s’il est au chômage sans faute de sa part;
b.           (...)
c.           s’il est âgé de 20 ans au moins, et
d.           s’il présente une esquisse de projet d’activité indépendante                                             économiquement viable. »

Le soutien de l’assurance-chômage à une activité indépendante prend place parmi les mesures relatives au marché du travail (chapitre 6 de la loi ; art. 59 et ss LACI). Or, la compétence spécifique de statuer sur l’octroi de ces mesures échappe à la caisse de chômage, puisqu’elle incombe à l’office régional de placement ; à teneur de l’art. 59c al. 1 et 2 LACI, en effet :

^« 1 Les demandes de subvention pour les mesures relatives au marché du travail doivent être présentées à l’autorité compétente dûment motivées et assez tôt avant le début de la mesure.

² L’autorité compétente statue sur les demandes concernant les mesures spécifiques visées aux art. 65 à 71d et sur les demandes de mesures individuelles de formation. »

Cette disposition doit être complétée par l’art. 85b al. 1 LACI :

^« 1 Les cantons instituent des offices régionaux de placement. Ils leur confient des tâches relevant de l’autorité cantonale. Ils peuvent leur confier la procédure d’inscription en vue du placement prévue à l’art. 17, al. 2. »

In casu, l’ORP, dans la sphère de compétence qui lui est dévolue par la loi, a rendu une décision d’octroi en ce sens le 8 janvier 2004.

c) Il en résulte que la décision attaquée ne peut avoir trait qu’au droit du recourant à l’indemnité de chômage au sens de l’art. 8 LACI ; elle est en revanche sans portée aucune sur le droit du recourant aux 90 indemnités de soutien d’une activité indépendante. La caisse de chômage elle-même en est consciente puisque, le jour même où elle a exigé du recourant la restitution de la somme de 9'644 fr.30 - ce lors même que la décision de refus du droit à l’indemnité n’était pas définitive, puisque contestée en temps utile - elle s’est également tournée vers l’ORP pour que celui-ci revienne sur l’octroi des indemnités journalières de soutien. Or, à ce jour, l’ORP n’a pas statué et n’est pas revenu sur sa décision du 8 janvier 2004 ; celle-ci est donc toujours en vigueur et n’a pas être abordée ici. C’est donc seulement dans cette mesure que la décision attaquée pourra, le cas échéant, être confirmée.

2.                                Dans sa décision du 27 janvier 2004, confirmée par la décision attaquée, la caisse de chômage est revenue sur une décision définitive, ayant force de chose décidée, d’ouvrir un délai-cadre en faveur du recourant et de lui octroyer l’indemnité de chômage sur la base d’un gain assuré de 6'933 francs.

a) On rappelle à cet égard que, depuis le 1^er janvier 2003, l’exception au principe de la force matérielle de chose jugée des décisions entrées en force a été concrétisée par l'art. 53 al. 2 LPGA, dont la teneur est la suivante:

"L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable."

La reconsidération concerne les cas dans lesquels la décision est entachée d'inexactitude initiale (anfängliche Unrichtigkeit), par opposition aux cas dans lesquels l'inexactitude apparaît après coup (nachträgliche Unrichtigkeit), qui seuls ouvrent la voie d'un nouvel examen (v. Ueli Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, SZS 1991, p. 134; Ulrich Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfüngen in der Sozialversicherung, ZBl 1994, pp. 337 ss, not. 348-352). Pour sa part, la jurisprudence la plus récente retient que, pour apprécier si une reconsidération se justifie en raison du caractère sans nul doute erroné de la décision, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque; un changement de pratique ne permet en principe pas de considérer la pratique antérieure comme étant sans nul doute erronée (ATF 125 V 383, cons. 3 et les réf. citées). Le Tribunal administratif a récemment jugé que le versement de l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail au conjoint d’un assuré - ne pouvant y prétendre du fait qu’il est employé dans l'entreprise de son conjoint -, revêtait un caractère manifestement erroné justifiant sa reconsidération ultérieure par une nouvelle décision de refus (v. arrêt PS 2004.0200 du 28 janvier 2005).

b) L’autorité intimée motive sa décision dans le cas d’espèce par la constitution, en date du 20 octobre 2003, de X.________ S.àr.l., entreprise dans laquelle le recourant est associé-gérant avec signature collective à deux. Elle invoque à cet égard l’art. 31 al. 1 lit. c LACI. Cette disposition, conçue pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, a été en effet étendue par la pratique et la jurisprudence au droit à l’indemnité de chômage. Tant que les personnes visées par cet article occupent une position comparable à celle d’un employeur dans l’entreprise, elles n’ont pas droit à l’indemnité de chômage car elles continuent à influencer de manière déterminante sur les décisions de l’employeur ou sont à même de réactiver à tout moment l’entreprise momentanément en veilleuse ; peu importe que ces personnes aient le statut de salarié au sens de la législation sur l’AVS (Secrétariat d’Etat à l’économie - ci-après : SECO - Circulaire relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, B31 ; v. également, Bulletin MT/AC du SECO, 15 décembre 2003, fiche 4). Les membres du conseil d’administration d’un société anonyme, les associés gérants ou tiers gérants d’une société à responsabilité limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d’un employeur ; tant qu’ils la conserve, ils sont exclus d’emblée du cercle des ayants-droit à l’indemnité (SECO, Circulaire IC, B33). A noter que cette exclusion s’étend au conjoint de ces personnes, lorsqu’eux-mêmes sont employés dans l’entreprise (v. ATFA C193/04 du 7 décembre 2004, in DTA 2005, n° 9, p. 130). Au surplus, le Tribunal fédéral des assurances se montre particulièrement strict dans l’appréciation de l’existence et l’importance de la perte de travail d’assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d’un employeur. Il est en effet admis que ces personnes peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable (v. DTA 2003 n° 22, cons. 4)

En l’occurrence, la situation diffère quelque peu de celle évoquée dans la circulaire précitée puisque le recourant n’a pas quitté l’emploi dans une société ou entreprise qu’il continue dans les faits à diriger. Il a en effet perdu l’emploi qu’il occupait jusqu’alors chez Y.________ SA, au sein de laquelle il n’occupait aucune fonction dirigeante, et c’est après son licenciement qu’il a constitué X.________ S.àr.l., avec un associé, dans laquelle il occupe la fonction d’associé-gérant avec signature collective à deux. La perte d’emploi qui a conduit le recourant à solliciter le bénéfice de l’assurance chômage concerne son activité chez Y.________ SA ; il n’a occupé aucune fonction dirigeante au sein de cette société, que ce soit avant ou après son départ. Il n’y a donc guère de difficultés particulières à évaluer l’existence et l’ampleur de la perte de travail en l’espèce ; partant, on ne se trouve donc pas dans une situation où une influence aurait été possible à l’égard de l’assurance-chômage, ce qui suffit à dénier le droit à l’indemnité (v. arrêt PS 2004.0105 du 1^er novembre 2004).

c) Cela étant, il n’est certain pour autant que la décision doive être annulée, cela même si son maintien dépend de la substitution par le tribunal des motifs avancés par l’autorité intimée.

aa) On constate en effet que le recourant n’est plus sans emploi au sens des art. 8 al. 1 lit. a et 10 al. 1 LACI. Il a requis - et obtenu - de l’ORP des indemnités journalières spécifiques au titre de l’encouragement d’une activité indépendante, au sens de l’art. 71a LACI, pour la constitution de X.________ S.àr.l. Dès lors, il ne saurait prétendre cumulativement à l’octroi de l’indemnité de chômage, à tout le moins depuis le 1^er janvier 2004. En effet, les indemnités de soutien n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation de la personne qui commence une activité indépendante; le contraire reviendrait à remplacer les risques liés au manque d'occupation dans sa nouvelle activité par des indemnités de chômage. Or, cette conséquence est totalement étrangère à la volonté du législateur d'encourager la prise d'une activité indépendante (v. interventions de la Conseillère aux Etats Christine Beerli, in BO 1994 CE 317 et BO 1995 CE 111). Dès lors, le paiement ultérieur d'indemnités de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si l'assuré met fin à son activité indépendante (v. ATFA C92/99 du 30 juin 1999 ; arrêts PS 1998.0253 du 31 mars 2000 ; PS 1997.0335 du 10 septembre 1999).

bb) En outre, la situation du recourant, jusqu’au jour où il a débuté son activité indépendante, s’apparente à celle de l’assuré qui prend une activité indépendante pour éviter de se trouver au chômage. Or, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, notamment, il est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI) ; est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

La jurisprudence nie en principe l'aptitude d'un assuré qui n'est disponible que pour une période limitée avant la prise d'un emploi ou d'une activité indépendante (arrêt PS 1999.0080 du 30 décembre 1999). Il a en effet été jugé qu’est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. Le fait d'exercer une activité lucrative indépendante à temps partiel ne suffit pas en soi à exclure l'aptitude au placement. Il faut en effet tenir compte des circonstances du cas concret, notamment des conséquences du travail à titre indépendant sur la disponibilité de l'assuré (v. ATF 112 V 136; TA, arrêt PS 1997.0217 du 8 décembre 1997). Dans le cas concret d'un assuré ayant entrepris une activité indépendante, l'aptitude au placement ne peut être niée du seul fait qu'il a par exemple loué un local et acquis du matériel de bureau et d'informatique. Il faut plutôt se demander, au regard de l'ensemble des circonstances, s'il a encore la volonté d'accepter un travail et s'il est en mesure de prendre un tel travail eu égard au taux qu'il peut consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels (v. DTA 1992 no 12 p. 129; arrêt PS 1997.0217 précité).

Le recourant et son associé ont constitué X.________ S.àr.l. le 20 octobre 2003, soit onze jours avant l’expiration de son contrat de travail. On peut sérieusement se demander si, alors qu’il faisait contrôler son inactivité, le recourant était déjà absorbé par l’élaboration et le démarrage de X.________ S.àr.l., à un point tel qu’il ne puisse pas offrir à un employeur potentiel toute la disponibilité pour un nouvel emploi, ce qui ferait obstacle à son aptitude au placement. Cela étant, des mois de septembre à décembre 2003, le recourant a continué à chercher un emploi salarié. L’ORP lui-même explique qu’à cette époque, l’aptitude au placement du recourant ne faisait guère de doute et un cours a même été assigné à celui-ci par décision de l’ORP du 22 décembre 2003. Dans ses dernières écritures, l’ORP fait valoir que le recourant aurait, initialement, renoncé à son projet d’activité indépendante, avant de le réactiver en quelque sorte au cours de l’entretien du 22 décembre 2003 ayant précédé l’octroi des indemnités de soutien. Le recourant, qui se plaint de ne pas avoir été renseigné de façon complète et correcte par l’ORP, explique qu’à cette époque, Y.________ SA avait repris possession des machines qui, pourtant, avait été promises à X.________ S.àr.l. C’est pour cette raison qu’il a entrepris les démarches nécessaires en vue d’obtenir des indemnités de soutien. Or, son entreprise n’était peut-être déjà plus à ce moment-là en phase de démarrage (v. arrêt PS 1998.0253 du 31 mars 2000 ; PS 1997.0113 du 25 juin 1997) ; quoi qu’il en soit, cette question peut demeurer indécise, la décision du 8 janvier 2004 étant définitive et exécutoire.

cc) A ce stade de l’instruction, on se contentera de relever qu’il n’est pas exclu que la question de l’aptitude au placement du recourant durant la période de novembre à décembre 2003 se pose très sérieusement, de sorte que le droit à l’indemnité du recourant pourrait effectivement lui être dénié. Le tribunal, qui ne peut instruire lui-même sur cette question, annulera en conséquence la décision attaquée et renverra la cause à l’autorité intimée. Il appartiendra donc à celle-ci, avant de rendre une nouvelle décision, de transmettre le dossier à l’ORP, autorité compétente, pour complément d’instruction sur ce point et, cas échéant nouvelle décision sur la question de l’aptitude au placement du recourant.

3.                Les considérants qui précèdent conduisent donc le tribunal à admettre le recours. La décision attaquée est donc annulée, la cause étant renvoyée à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelle décision, conformément au considérant qui précède. Au surplus, le présent arrêt est rendu sans frais.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision sur opposition de la Caisse de chômage UNIA du 2 mars 2005 est annulée, la cause étant renvoyée à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelle décision conformément aux considérants 2c et 3 du présent arrêt.

III.                                Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

 

Lausanne, le 31 octobre 2005/san

 

Le président:                                                                                             Le greffier           :

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.