CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 15 août 2006

Composition

M. Eric Brandt, président; MM. Marc-Henri Stoeckli et Charles-Henri Delisle, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.

recourante

X.________, à 1********, représentée par Alain THEVENAZ, Avocat, à Lausanne,

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

autorité concernée

Office régional de placement d'Yverdon-Grandson, à Yverdon-les-Bains

Objet	Indemnités en cas d'insolvabilité et de chômage
	Recours X.________ c/ décisions sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 1^er mars 2005 (droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour la période du 1^er septembre au 9 novembre 2004 ; PS 2005/0079) et du 12 mai 2005 (droit à l’indemnité de chômage du 1^er octobre au 9 novembre 2004 ; PS 2005/0160)

Vu les faits suivants

A. X.________, née le 31 décembre 1959, a travaillé auprès de la société A.________ SA du 17 février 1997 au 28 février 2003, puis pour le compte de la société B.________ SA (ci-après : la société) du 1^er mars 2003 au 30 septembre 2004, qui a été inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le 6 mars 2003. Le capital est de 300'000 fr., composé de 400 actions A nominatives de 500 fr. chacune, à droit de vote privilégié, ainsi que 100 actions B nominatives de 1'000 fr., toutes avec restrictions de transmissibilité. X.________ a été engagée en qualité de secrétaire comptable et d’assistante administrative et elle était inscrite au registre du commerce en tant qu’administratrice de la société B.________ SA, avec signature collective à deux. Les autres administrateurs étaient C.________, président, qui disposait de la signature individuelle, et D.________, secrétaire, qui disposait également d’une signature collective à deux. X.________ a été licenciée le 28 juillet 2004 avec effet au 30 septembre 2004, à la suite d’une assemblée générale au cours de laquelle des décisions ont dû être prises par le conseil d’administration concernant la survie de la société. Par courrier du 17 septembre 2004, X.________ a démissionné avec effet immédiat de son poste d’administratrice auprès de la société B.________ SA. La faillite de la société a été prononcée le 9 novembre 2004.

B. Le 24 novembre 2004, X.________ a revendiqué auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse de chômage) l’allocation d’indemnités en cas d’insolvabilité pour ses prétentions de salaire pendant la période courant du 1^er septembre au 9 novembre 2004, y compris 7 jours de vacances. Elle a précisé que le président du conseil d’administration n’avait pas jugé utile de requérir la radiation de son inscription au registre du commerce lors de sa démission de son poste d’administratrice, en raison de la faillite annoncée de la société. L’inscription a finalement été radiée le 10 février 2005.

C. Par décision du 6 décembre 2004, la caisse de chômage a rejeté la demande d’indemnités en cas d’insolvabilité déposée par X.________ en raison de sa prétendue position dirigeante dans la société B.________ SA. La caisse a en effet déduit de l’inscription de l’intéressée au registre du commerce en qualité d’administratrice avec signature collective à deux qu’elle exerçait une influence déterminante sur les décisions de l’employeur. X.________ a formé opposition à cette décision le 6 janvier 2005 ; elle a notamment produit les procès-verbaux des assemblées générales de la société tenues les 28 juillet et 17 septembre 2004. Elle n’aurait détenu qu’une action de la société, dont le capital était divisé en 500 actions au total, et elle rappelle qu’elle siégeait au conseil d’administration avec signature collective à deux, le président disposant de la signature individuelle. En réalité, la société aurait été dominée par un investisseur E.________, qui aurait représenté le véritable ayant droit économique de la société et propriétaire des actions, celles-ci ayant probablement été remises à titre fiduciaire aux trois membres du conseil d’administration. X.________ n’aurait ainsi pas disposé d’une influence déterminante au sein de la société.

D. La caisse de chômage a rejeté l’opposition de X.________ par décision du 1^er mars 2005 ; l’intéressée siégeait au conseil d’administration d’une société anonyme, de sorte qu’indépendamment de son pouvoir de décision effectif, elle jouirait de par la loi d’un pouvoir de décision déterminant au sein de la société. Sa démission de son poste d’administratrice ne changerait rien, car aucune démarche n’avait été entreprise pour radier son inscription au registre du commerce, de sorte qu’elle aurait toujours exercé, aux yeux des tiers, une fonction dirigeante jusqu’à la faillite de la société le 9 novembre 2004.

E. a) Le 1^er avril 2005, X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant principalement à sa réforme, en ce sens qu’elle avait droit à des indemnités en cas d’insolvabilité, pour la période du 1^er septembre au 9 novembre 2004. La cause a été enregistrée sous la référence PS.2005.0079. S’agissant de sa présence au conseil d’administration, ainsi que de celle de D.________, elles n’auraient été requises que dans le but d’obtenir qu’une majorité des membres de ce conseil soit de nationalité suisse et domiciliée en Suisse. En effet, C.________, détenteur de la signature individuelle, était alors de nationalité espagnole. Elle rappelle en outre les motifs soulevés dans son opposition. X.________ aurait ainsi disposé d’une position purement formelle, de laquelle ne découlait aucun pouvoir matériel de décision, malgré sa présence au sein du conseil d’administration.

b) La caisse de chômage s’est déterminée sur le recours le 9 mai 2005 en concluant à son rejet et au maintien de sa décision ; il ne serait pas nécessaire d’examiner concrètement les responsabilités exercées par X.________ au sein de la société, car les membres des conseils d’administration disposeraient de par la loi d’un pouvoir déterminant.

c) X.________ a déposé un mémoire complémentaire le 31 mai 2005 ; elle répète que son inscription au registre du commerce jusqu’au 10 février 2005 ne serait pas pertinente, car sur le plan interne, elle n’était plus administratrice depuis le 17 septembre 2004.

F. a) X.________ a revendiqué son droit à l’indemnité de chômage dès le 1^er octobre 2004 auprès de la caisse de chômage. Par décision du 10 décembre 2004, celle-ci a d’abord nié ce droit, au motif que le salaire que l’intéressée continuait à réaliser auprès de la société B.________ SA serait supérieur aux indemnités de chômage auxquelles elle aurait droit. Cette décision a été annulée et remplacée par une deuxième décision le 17 mars 2005, selon laquelle le refus d’indemniser l’assurée du 1^er octobre au 9 novembre 2004 se fondait sur la fonction dirigeante qu’elle aurait exercée au sein de la société. X.________ a formé opposition à cette décision le 8 avril 2005, qui a été confirmée le 12 mai 2005 par la caisse de chômage.

b) Le 13 juin 2005, X.________ a recouru au Tribunal administratif contre cette décision en concluant à sa réformation en ce sens qu’elle avait droit à des indemnités de chômage, pour la période du 1^er octobre au 9 novembre 2004. La cause a été enregistrée sous la référence PS.2005.0160. La caisse de chômage s’est déterminée sur le recours le 12 juillet 2005 en concluant à son rejet et au maintien de sa décision.

G. Les parties ont été informées le 23 février 2006 que les causes PS.2005.0079 et PS.2005.0160 étaient jointes pour l’instruction et le jugement.

H. A la demande du juge instructeur, X.________ a produit le 1^er mars 2006 une copie des procès-verbaux des assemblées générales tenues par la société B.________ SA les 28 juillet et 17 septembre 2004. L’intéressée a également transmis au tribunal le 15 mars 2006 une copie du contrat de fiducie passé en l’étude de Me Pierre Guignard le 9 septembre 2003.

Considérant en droit

A. Cause PS.2005.0079 : Recours contre la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 1^er mars 2005 (droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour la période du 1^er septembre au 9 novembre 2004)

1. a) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité, notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). En application de l'art. 51 al. 2 LACI, n’ont cependant pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise.

b) Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1 b) -, il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leurs signatures et qu’ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5 d). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5 c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716 b CO), d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut ainsi être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3) (pour tout ce qui précède, voir DTA 2004 p. 196). Toutefois, il faut relever à cet égard que la jurisprudence pose seulement une présomption de l’exercice d’une influence déterminante, que ce soit pour un associé-gérant d’une Sàrl ou pour un membre d’un conseil d’administration. En effet, le pouvoir de droit conféré par la loi à l’administrateur doit encore correspondre à un pouvoir de fait, mais tel n’est en réalité pas toujours le cas (cf. arrêts TA PS 2004/0252 du 14 septembre 2005, PS 2005/0022 du 24 novembre 2005). Il convient donc d'examiner les circonstances concrètes afin de déterminer l’existence et l'étendue du pouvoir de décision de fait et de droit dont disposait l’intéressée au sein de la société.

c) En l’espèce, la recourante soutient en substance qu’elle n’aurait pas disposé d’un pouvoir de décision déterminant au sein de la société, malgré sa présence au conseil d’administration. En outre, elle avait démissionné de son poste d’administratrice le 17 septembre 2004. Le fait que cette démission n’ait pas été suivie de la radiation de son inscription au registre du commerce, laquelle est intervenue le 10 février 2005, ne serait pas pertinent, car sur le plan interne, la recourante ne pouvait plus avoir d’influence sur la marche des affaires de la société depuis sa démission. La recourante a produit un contrat de fiducie passé le 9 septembre 2003 entre d’une part, C.________, D.________, ainsi que la recourante, et d’autre part, E.________. Cette convention prévoit non seulement que les trois premiers reconnaissent avoir souscrit 400 actions A et 100 actions B à titre fiduciaire pour le compte de ce dernier, mais aussi que E.________ est le propriétaire économique de l’ensemble du capital-actions de la société B.________ SA. Il est encore précisé que C.________, la recourante ainsi que D.________, sont déchargés des droits et obligations rattachés aux actions qu’ils ont souscrites à titre fiduciaire pour le compte de E.________. Il ressort en outre des procès-verbaux des assemblées générales des actionnaires tenues les 28 juillet et 17 septembre 2004 que C.________ détenait 400 actions A et 98 actions B, la recourante une seule action B, et D.________ une seule action B également.

Il ressort ainsi des documents produits que la société B.________ SA était dominée par un investisseur E.________, véritable ayant droit économique de la société et propriétaire des actions. La recourante n’était titulaire que d’une seule action B à titre fiduciaire. En outre, elle ne disposait pas de la signature individuelle mais de la signature collective à deux. Il ressort d’ailleurs des procès-verbaux susmentionnés que les missions à entreprendre après l’assemblée générale du 17 septembre 2004 ont été confiées à C.________, la recourante n’étant jamais mentionnée nommément dans ces documents, hormis évidemment dans la liste des personnes présentes. Ces éléments permettent ainsi de douter de la position dirigeante que la recourante aurait occupée au sein de la société. D’ailleurs, il est vraisemblable que la présence de la recourante et de D.________ au conseil d’administration a été requise dans le seul but d’obtenir une majorité de membres de nationalité suisse. Cette question peut toutefois demeurer ouverte au vu des autres circonstances du cas d’espèce que le tribunal juge suffisantes pour nier à la recourante un pouvoir de décision déterminant au sein de la société.

B. Dossier PS.2005.0160 : Recours contre la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 12 mai 2005 (droit à l'indemnité de chômage pour la période du 1^er octobre au 9 novembre 2004)

2. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de r¿uction de l'horaire de travail, en particulier l'article 31 al. 3 let. c LACI. Cette disposition prévoit en effet que n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associés, de membres d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteurs d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Il convient ainsi de reprendre les développements exposés ci-dessus (cf. consid. 1b).

b) La question juridique à trancher étant identique à celle de la cause précédente (PS.2005.0079), il convient de se référer à l’argumentation développée ci-dessus (cf. consid. 1c).

3. Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être admis et les décisions attaquées annulées. Les dossiers seront retournés à la caisse de chômage qui statuera à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. Il ne sera pas perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA). Pour le surplus, une indemnité arrêtée à 500 fr. sera allouée à la recourante à titre de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Les recours sont admis.

II. Les décisions sur opposition de la Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, des 1^er mars et 12 mai 2005 sont annulées et les dossiers retournés à cette autorité qui statuera à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt.

III. Il n’est pas perçu de frais de justice.

IV. La Caisse cantonale de chômage est débitrice de la recourante d’une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 15 août 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.